Blog dos Delegados de Polícia

Sentença concedeu aposentadoria com 20 anos de trabalho policial (Delegado de Ilha Solteira/SP)

2011-06-19T18:35:00.000-07:00

Requerido FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Requerente MIGUEL ANGELO MICAS
Advogado: 193695/SP ARNON RECHE FUGIHARA
LOCAL FÍSICO

13/05/2011 Mesa do Escrevente
ANDAMENTO(S) DO PROCESSO [Topo]
(Existem 4 andamentos cadastrados .)
12/05/2011 Despacho Proferido
Proc. nº 814/2011 AÇÃO COMINATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA AUTOR: MIGUEL ÂNGELO MICAS REQUERIDA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO APRECIAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA - URGENTE VISTOS. Trata-se de pedido de tutela antecipada, com vistas ao deferimento da aposentadoria especial. Alega-se, na inicial, subscrita por digno e muito competente Advogado, de cujos escritos emerge um conteúdo límpido e um estilo lapidar, que o autor é Delegado de Polícia, na cidade de Ilha Solteira-SP e que tem direito à aposentadoria especial. O prestigioso Causídico traz importantes considerações de ordem constitucional, aprofunda-se na análise da legislação ordinária, inclusive estadual e traz à colação julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do colendo Supremo Tribunal. Argumenta que o requerente já ostenta o direito pleiteado, de modo que aguardar o desfecho processual, para o reconhecimento do pedido, significaria prejuízos irreparáveis ao requerente

É o RELATÓRIO. Passa-se a decidir. Observa-se, mesmo, que o autor (como se disse, muito bem representado por digníssimo Profissional da Advocacia) é Delegado de Polícia e tem mais de 20 anos de trabalho na Polícia Civil – primeiro, como Escrivão, depois, como Delegado. Também dúvida não existe de que a atividade da polícia civil seja perigosa e insalubre. É o que se deduz do art. 2º, da Lei Estadual n. 776/94: “Artigo 2º - A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre”. Por seu turno, o art. 40, §4º, da Constituição Federal explicita o direito à aposentadoria especial, para os agentes públicos que exerçam atividade de risco: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003). (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco

Consigne-se que este magistrado vem adotando esse ponto de vista em todas as ações propostas em Ilha Solteira-SP, por moradores daqui em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Consciente estou de que a carga de trabalho aumenta para mim. Mas, meu compromisso não é e não deve ser com formalismos processuais. Meu compromisso é com os jurisdicionados, que se sentiriam mui prejudicados se, para exercer seu ingente direito à justiça, tivessem de deslocar-se até São Paulo, pagando elevados preços de passagem, de combustível e de pedágio (uma viagem de ida e volta a São Paulo não sai por menos de R$500,00). Para tanto, não preciso invocar direito alternativo. Basta, apenas, aplicar a Constituição Federal, em cujo catálogo de direitos fundamentais está o do acesso à justiça, direito humano fundamental, em relação a que se deve adaptar a lei, sob pena de, em vez de a lei voltar-se à Constituição, é a Constituição que se deve subjugar à lei. Daí que se firma, aqui em Ilha Solteira-SP, a competência para julgar o feito. Assim, em resumo, e sem nenhum prejulgamento da lide, percebe-se que os requisitos da tutela de emergência, formulada na inicial, estão presentes. Posto isso, DEFERE-SE a tutela antecipada, para que a requerida conceda, imediatamente, o direito à aposentadoria especial ao requerente. Consigne-se que tal decisão poderá servir para que o autor possa aposentar-se, ou mesmo conseguir benefícios, como o abono de permanência.

Cite-se.

Ilha Solteira-SP, 12 de maio de 2.011.

Fernando Antônio de Lima Juiz de Direito

Parecer sobre a inconstitucionalidade da elaboração de boletins de ocorrência pela Polícia Militar (Ives Gandra Martins)

2011-06-19T18:31:00.000-07:00

FUNÇÕES CONSTITUCIONAIS DAS POLÍCIAS MILITARES E CIVIS – COMPETÊNCIAS DE ATRIBUIÇÕES E LEGISLATIVA DISCRIMINADAS PELA LEI SUPREMA – INCONSTITUCIONALIDADE DA INVASÃO DAS COMPETÊNCIAS PRÓPRIAS DA POLÍCIA CIVIL DETERMINADA POR RESOLUÇÃO DE SECRETARIA ESTADUAL – OPINIÃO LEGAL.

CONSULTA

Formula-me, o presidente do SINDICATO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDPESP, Dr. George Henrique Melão Monteiro, a seguinte consulta:

“O SINDICATO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDPESP, em razão de RESOLUÇÃO edita pelo senhor Secretário dos Negócios da Segurança Pública do Estado de São Paulo, a qual possui conteúdo que afeta atribuições da Polícia Civil e da Polícia Militar, e, aparenta ter sido editada sem observação aos preceitos constitucionais e legais;

Diante de tais dúvidas, vimos pelo presente, solicitar de Vossa Senhoria consulta com parecer sobre os aspectos constitucionais da RESOLUÇÃO 35 SSP/SP de 23 de março de 2011, a qual segue abaixo:

GABINETE DO SECRETÁRIO

Resolução da SSP nº 35, de 23-3-2011

Estabelece rotina para o registro do Boletim de Ocorrência pela Polícia Militar no Estado de São Paulo.

O Secretário da Segurança Pública:

Considerando o objetivo permanente do Governo do Estado, por intermédio das Instituições Policiais, de buscar continuamente a excelência na prestação de serviços de segurança pública à população;

Considerando a preocupação constante em propiciar maior celeridade no atendimento à população quando do registro de ocorrências policiais, facilitando o acesso à população carente;

Considerando a preocupação em reduzir a sub-notificação de ocorrências e a necessidade da Polícia do Estado em conhecer com profundidade a criminalidade atuante e, com isso, planejar com eficiência o emprego de seus meios;

Considerando a presença diuturna e ostensiva da Polícia Militar em todos os municípios do Estado, bem como o grande número de instalações policial-militares distribuídas estrategicamente com o intuito de aumentar a percepção de segurança da Sociedade Paulista;

Considerando que algumas regiões do Estado, por se localizarem em pontos periféricos e carentes de recursos, apresentam dificuldades em relação ao acesso a serviços públicos da rede informatizada;

Considerando que o § 3º do art. 5º do Código de Processo Penal estabelece que qualquer do povo poderá, por escrito ou verbalmente, comunicar à autoridade policial a ocorrência de infração penal de ação pública, cabendo a essa autoridade, uma vez confirmados os fatos, instaurar o competente inquérito policial;

Considerando que no período de 15 de fevereiro a 22 de março de 2011 foi realizado teste na área do 62º Distrito Policial da 7ª Delegacia Seccional de Polícia coincidente com a 4ª Companhia do 2º Batalhão de Polícia Militar do Comando de Policiamento de Área Metropolitana – 4, Zona Leste da Capital, com pleno êxito, resolve:

Artigo 1º - As ocorrências policiais de furto de veículos, desaparecimento de pessoas, furto e perda de documentos, furto e perda de celulares, furto e perda de placas de veículos e encontro de pessoas desaparecidas, poderão ser registradas em boletim diretamente por policiais militares.

Parágrafo único – A critério do Comandante Geral da Polícia Militar e do Delegado Geral da Polícia Civil, em decisão conjunta e a bem do interesse público, o rol de ocorrências poderá ser ampliado ou reduzido.

Artigo 2º - O Boletim de Ocorrência será lavrado com a presença do solicitante, e após ser conferido e assinado, será entregue uma cópia ao interessado.

Artigo 3º - As informações constantes no Boletim de Ocorrência serão digitadas e/ou transmitidas eletronicamente para os sistemas informatizados das Polícias Militar e Civil para, respectivamente, serem utilizadas no planejamento operacional e darem prosseguimento às ações de polícia judiciária, sendo disponibilizadas no Sistema de Informações Criminais – INFOCRIM.

Artigo 4º - As Polícias Militar e Civil, no seu âmbito e havendo necessidade, baixarão normas complementares a fim de disciplinar a fiel execução do contido na presente resolução.

Artigo 5º - Fica estabelecido o prazo de 180 dias para implantação da nova sistemática em todo o Estado.

Artigo 6º - Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação.

Entende a entidade consulente ser inconstitucional o referido ato administrativo pelos motivos que passa a expor:

A Constituição Federal determina a subordinação da polícia estadual ao Governador do Estado e não ao Secretário de Segurança Pública, senão vejamos:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(omissis...)

§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (grifo nosso)

No mesmo sentido, preceitua a Constituição do Estado de São Paulo:

Artigo 139 - A Segurança Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio.

§ 1º - O Estado manterá a Segurança Pública por meio de sua polícia, subordinada ao Governador do Estado. (grifo nosso)

Ressalte-se ainda que a Constituição do Estado de São Paulo, no que se refere aos atos administrativos normativos dirigidos à Polícia Civil e à Polícia Militar dos Estados, que somente podem ser emanados por seus Governadores, e na forma de Decretos, os quais podem sofrer controle de constitucionalidade preventivo e repressivo. Não podendo, assim, um agente político cuja função é de auxílio ao governo, editar a resolução que ora se ataca, mesmo porque, conforme se depreende do caput do artigo 47 da CE, a competência é privativa do Governador, ou seja, a função normativa, neste caso, é indelegável:

Artigo 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição: (grifo nosso)

Ademais, o conteúdo da Resolução SSP 35 de 23 de março de 2.011 contraria os parágrafos 4º e 5º do artigo 144 da Constituição Federal.

Art. 144 (...) CF

§ 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (grifo nosso)

§ 5º - Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. (grifo nosso)

A “RESOLUÇÃO” do Secretário de Segurança Pública, contrariando o ordenamento jurídico constitucional, fere os princípios da LEGALIDADE e da EFICIÊNCIA contidos no artigo 37 da Constituição Federal e reproduzido no artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo com efeitos ampliados:

CF - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso)

CE - Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência. (grifo nosso)

Esclareço ainda que, no tocante ao princípio da eficiência, o próprio Governo reconhece na RESOLUÇÃO ao querer transferir atribuições da Polícia Civil para a Polícia Militar, ao passo que, seria mais EFICIENTE e porque não, muito menos oneroso, investir no órgão que possui a competência constitucional e legal para exercer a função de Polícia Judiciária.

Ressalte-se ainda que, na parte final da redação do artigo 141 da CE, resta claro que somente a LEI, em sentido estrito, pode atribuir encargo ou competência para a Polícia Militar:

Constituição do Estado de São Paulo

Artigo 141 - À Polícia Militar, órgão permanente, incumbem, além das atribuições definidas em lei, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. (grifo nosso)

Na mesma esteira da inconstitucionalidade, conforme já fartamente demonstrado, a RESOLUÇÃO menciona expressamente o parágrafo 3º do artigo 5º do Código de Processo Penal, fato que, por si só, indica ser o Boletim de Ocorrência peça vinculada a procedimentos de Polícia Judiciária, ou seja, é matéria processual penal, que, nos termos do artigo 22, I da Constituição Federal, compete à UNIÃO, privativamente, legislar sobre o tema:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” (grifo nosso)

Pergunta, pois, se sua exegese dos textos atrás transcritos é correta”.

RESPOSTA

Em forma de simples opinião legal e não de parecer, em face da urgência requerida, passo a responder a consulta formulada pelo eminente presidente do Sindicato dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, Dr. George Henrique Melão.

Considero correta a interpretação ofertada na consulta pela entidade de classe dos Delegados de São Paulo.

Fere, a meu ver, a Resolução, a competência de atribuições delimitada pela Constituição Federal, assim como a competência legislativa, com invasão de funções e atividades pertencentes exclusivamente ao Legislativo [1].

Por ser o direito constitucional meu campo de reflexão permanente, ater-me-ei, na resposta, exclusivamente, aos princípios, normas e regras da Lei Suprema, a meu ver tisnados pela referida Resolução, que me dispenso de transcrever, por transcrita já estar na consulta.

O Título V da Constituição Federal é dedicado à defesa do Estado e das Instituições Democráticas, estando seu campo normativo conformado nos artigos 136 a 144 da Carta Máxima.

Aricê Amaral dos Santos definia tal título como o do “Regime Constitucional das Crises”, pois dedicado a - profilática ou terapeuticamente - proteger o regime democrático de toda a patologia ideológica ou de inadaptação ao sistema vigente, que a sociedade venha apresentar [2].

Por ser, um título dedicado a preservar e/ou restabelecer a ordem e a lei, houve por bem o constituinte delimitar o título em duas ordens de regimes jurídicos, ou seja, o dos instrumentos legais para assegurar a governabilidade e estabilidade do sistema (estado de defesa e de sítio) e o dos agentes destinados a atuar, ou seja, as forças armadas, polícias militares e civis [3].

Assim é que os artigos 136 a 141 são dedicados aos dois instrumentos de intervenção do Estado, um deles mais regionalizado (estado de defesa) e outro mais abrangente (estado de sítio) e os arts. 142 a 144 a definição das corporações atuantes na proteção ao Estado Democrático de Direito. Às Forças Armadas foi atribuído proteger a integridade da nação, da lei e da ordem (142), assim como intervir na segurança pública, se necessário, por imposição constitucional. Cabe, por outro lado, às polícias militar e civis, a específica função de garantir a ordem interna, sendo atribuída às polícias militares a função ostensiva de assegurar a ordem e à polícia civil, aquela investigativa, própria da polícia judiciária e de apuração das infrações penais [4].

Em relação a estas últimas, o artigo 144 delimita claramente suas atividades e funções, estando seus § § 4º e 5º assim redigidos:

“§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.”

Claramente, a lei maior outorga funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, exceção feita às de caráter militar, às polícias civis [5].

A exceção se compreende, na medida em que a legislação militar -de maior rigidez que a civil para a determinação das obrigações de seus integrantes- prevê inclusive foro próprio para que tais infrações sejam julgadas, que é a Justiça Militar [6].

Ocorre, por outro lado, que toda a disciplina jurídica militar lastreia-se, como determina o artigo 142 “caput” - que vale, neste ponto, também para as polícias militares -, na hierarquia e na disciplina, estando assim redigido:

“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem” (grifos meus) [7].

Em outras palavras, as polícias civis e militares, fundamentais para manutenção da segurança pública, têm funções nitidamente delimitadas na legislação superior, ou seja, nos dois respectivos parágrafos [8].

Não se pode esquecer que o “caput” do artigo 144 torna a segurança dever do Estado, sendo direito de todos os cidadãos de recebê-la e colaborar com as autoridades no exercício da cidadania, estando assim redigido o dispositivo:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.” [9]

Do exposto brevemente até o presente, decorre que a segurança pública, dever do Estado e direito dos cidadãos, será exercida pelos órgãos discriminados no dispositivo, entre os quais, COM COMPETÊNCIAS EXPLÍCITAS E DELIMITADAS, as polícias militares e civis.

Ora, a referida Resolução atropela a Constituição e embaralha as funções, atribuindo as funções de polícia civil à polícia militar, inclusive as de polícia judiciária, tornando esta corporação até mais relevante que a polícia civil, como polícia judiciária [10]. Tal ocorre não só por enunciação sempre à frente da polícia civil, como pelo amesquinhamento das funções da polícia civil, que deverá, como polícia judiciária, decidir, em conjunto com a polícia militar, o encaminhamento do processo investigatório, que tem início com o boletim de ocorrência, como se depreende dos seguintes trechos:

“Artigo 1º - As ocorrências policiais de furto de veículos, desaparecimento de pessoas, furto e perda de documentos, furto e perda de celulares, furto e perda de placas de veículos e encontro de pessoas desaparecidas, poderão ser registradas em boletim diretamente por policiais militares.

Artigo 2º - ........

Artigo 4º - As Polícias Militar e Civil, no seu âmbito e havendo necessidade, baixarão normas complementares a fim de disciplinar a fiel execução do contido na presente resolução” (grifos meus).

Ora, não só a resolução invadiu claramente as funções da polícia civil definida pela Lei Suprema, como tornou mais relevante a Polícia Militar que a Civil nestas funções capturadas da Polícia Civil, pois, a partir do mencionado ato administrativo, todos os encaminhamentos para sua aplicação terão que ser conjuntos! [11]

É de se lembrar que na função ostensiva de preservação da ordem pública, à evidência, a abertura dos inquéritos será, em sua maioria, por atuação da polícia militar, com o que a função da polícia civil será praticamente reduzida às visitas espontâneas dos cidadãos às Delegacias, para denunciar ou pedir a abertura de processos investigatórios [12].

Não consigo vislumbrar no § 5º do art. 144 da C.F. as funções pretendidas pelo ilustre Secretário que assinou a Resolução, pois lá se determina, apenas, que as polícias militares farão

“policiamento ostensivo”

“preservação da ordem pública”,

podendo a lei determinar-lhes outras atribuições, desde que não sejam aquelas evidentemente já definidas também pela Lei Suprema, como de competência das polícias civis, ou seja, a de

“polícia judiciária”

“apuração de infrações penais” [13].

O próprio artigo 141 da Constituição do Estado, não é senão um artigo reprodutivo daquele da Carta Magna, estando assim redigido:

“Artigo 141 - À Polícia Militar, órgão permanente, incumbem, além das atribuições definidas em lei, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.

§ 1º - O Comandante Geral da Polícia Militar será nomeado pelo Governador do Estado dentre oficiais da ativa, ocupantes do último posto do Quadro de Oficiais Policiais Militares, conforme dispuser a lei, devendo fazer declaração pública de bens no ato da posse e de sua exoneração.

§ 2º - Lei Orgânica e Estatuto disciplinarão a organização, o funcionamento, direitos, deveres, vantagens e regime de trabalho da Polícia Militar e de seus integrantes, servidores militares estaduais, respeitadas as leis federais concernentes.

§ 3º - A criação e manutenção da Casa Militar e Assessorias Militares somente poderão ser efetivadas nos termos em que a lei estabelecer.

§ 4º - O Chefe da Casa Militar será escolhido pelo Governador do Estado entre oficiais da ativa, ocupantes do último posto do Quadro de Oficiais Policiais Militares”,

com o que não há qualquer conflito entre as disposições da Lei Suprema e as da Constituição do Estado, o que seria impossível em face de o artigo 25 da Carta Suprema declarar:

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.” [14]

Não discutirei questões de legislação infraconstitucional no presente parecer, embora seja de se lembrar que o § 3º do art. 5º do Código de Processo Penal assim redigido:

“§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.”

declara ser o boletim de ocorrência peça fundamental para os procedimentos da polícia judiciária, o que por si só afasta a possibilidade de invasão nas atribuições da polícia civil pela polícia militar [15].

Entendo, inclusive, que, se a Resolução for aplicada, no prazo de 180 dias, poderão, os advogados de indiciados, argüir em juízo a nulidade de processo investigatório, por incompetência da autoridade que lhe deu início.

Neste ponto, portanto, parece-me de manifesta inconstitucionalidade a Resolução mencionada na consulta.

Fere, também, por outro lado, a competência legislativa, já que não existe delegação válida para que o Executivo “legisle” sobre essa matéria de reserva absoluta do Poder Legislativo.

Atribui-se à nítida separação de Poderes, um dos elementos de maior estabilidade do Estado Democrático de Direito, a partir da Constituição de 1988.

Com efeito, o artigo 2º da Lei Suprema, assim redigido;

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”[16],

com exceção das regras expressas no próprio título de delegação constitucional legislativa (arts. 62 e 68), permite a preservação das competências de cada poder, podendo, inclusive, o legislativo federal intervir em outros Poderes que tenham invadido a sua, como se lê no art. 49, inciso XI, assim redigido:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

........

XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; [17]

.......”.

A grande diferença entre a nossa Constituição e a de países como Venezuela, Bolívia e Equador, é exatamente esta nítida separação, o que não ocorre nos textos maiores desses e de outros países, onde o Poder Executivo não só prevalece sobre os demais, podendo inclusive dissolver o Legislativo (Equador) e governar sem o congresso (Venezuela) e obrigar magistrados da Suprema Corte a concorrerem a eleições, como qualquer candidato parlamentar (Bolívia) [18].

Ora, a referida Resolução não é lastreada nem em lei, nem na Constituição. O eminente secretário da Segurança, na busca de soluções para o nível de criminalidade elevada do Estado, baixou “motu próprio”, sem respeito a lei maior, sem lei que o autorizasse, ato administrativo que invade a competência das polícias civis e, de certa forma, pretende subordiná-las às polícias militares, quando estão elas apenas subordinadas ao Poder Judiciário, enquanto polícias judiciárias. Vale dizer, em matéria penal, são elas que dão início ao processo investigatório, que poderá ou não levar à denúncia e à ação penal.

Ora, a inconstitucionalidade da resolução é evidente, embora indireta. É que, antes de ser inconstitucional, é ilegal, vale dizer, fere diretamente a lei e indiretamente a Constituição, pois a lei penal ou a que rege as polícias militares não autoriza tal invasão de funções e competência.

Muitos constitucionalistas têm entendido, por força da possibilidade de ações diretas de inconstitucionalidade contra atos normativos do Executivo (art. 102, inciso I, letra ‘a’), que, sempre que não houver lei e o ato normativo ferir a Constituição, este ferimento será direto, e não indireto, o que poderia, evidentemente, configurar o direito a levar a questão ao Judiciário, por via de controle concentrado [19].

Embora considere aplicável ao caso tal exegese, pois a Resolução carece de diploma legislativo, prefiro uma inteligência mais conservadora, ou seja, que fere a lei das competências legislativas do Estado, pois o artigo 144, § 4º, da C.F. fez menção clara a funções de polícia judiciária, assim como a Lei 8069/90, art. 173, § único, 176, 179, 193, Lei 11.340/66, art. 10, 11 e 12, § 2º, onde há referências às funções exclusivas da polícia civil [20].

Em outras palavras, embora de forma não específica, mas genérica, as leis mencionam as atividades de polícia judiciária como próprias das polícias civis, o que vale dizer, são estes dispositivos diretamente atingidos pela Resolução invasora das competências da polícia civil [21].

É de se lembrar, finalmente, que diversos dispositivos administrativos mostram ser o boletim de ocorrência o início de procedimento investigatório, como mencionam as Portarias Federais nºs. 5123/04, 2521/88, a P.Fed. 18/05, 11/09, F. 55/08, P. 682/05 – 1274/09, PF 387/06, PF 358/09, PF 10/10, IN 187/08, Decr. Federal 5123/2004 – SINARM – ARMA DE FOGO, Decr. Fed. 2521/1998 – TRANSPORTES RODOVIÁRIOS, Portaria Federal 18/2005 – Departamento de Logística – Explosivos, Port. Fed. 11/2009 – IBAMA, Port. 55/2008 – INEP- ENEN, Ministério da Defesa – Portaria 686/2005 – sobre arma de fogo, Ministério da Justiça, Portaria 1274/2003 – produtos químicos, Portaria Polícia Federal 387/2006 – Segurança Privada, Portaria Polícia Fed. 358/2009 – Seg. Privada, Portaria Federal 10/2010 – SECEX SECRET. DE COM. EXTERIOR, Portaria Fed. 131/2009 – Secretaria de Inspeção do Trabalho, Circular Susep, Instrução Normativa 187/2008 – IBAMA e Resolução CO BACEN Instituições Financeiras – Suspensão do atendimento.

Assim, muito embora defensável a tese de que a Resolução nº 90135 de 23/03/2011, por ser um ato deslastreado de legislação autorizativa, estaria ferindo diretamente a Constituição Federal, por invadir competência de instituições com funções delimitadas na lei suprema, prefiro entender que há direta ilegalidade, por não cumprir o que determina a legislação penal e aspectos das legislações federal e estadual, e indireta inconstitucionalidade, por ferir a lei suprema. Portanto, embora não exclua o controle concentrado, prefiro o controle difuso, através de mandado de segurança, para atalhar a aplicação da referida Resolução, que pretende retirar dos delegados de polícia suas atribuições exclusivas, claramente definidas na Lei Suprema [22].

Lembro, finalmente, que, embora se trate de matéria de prova, poderá haver na referida resolução o ferimento do princípio da eficiência, previsto no artigo 37 da Lei Suprema, assim transcrito:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

Ora, se a função da polícia militar é a de policiamento ostensivo, no momento em que invade funções atribuídas à polícia civil, está desviando sua atenção da questão maior que lhe cumpre, que é garantir a segurança.

Em outras palavras, para atender funções pertinentes à polícia civil, a corporação deverá destacar policiais para desempenhá-las reduzindo, em conseqüência os efetivos voltados ao desempenho de suas atribuições constitucionais que consistem no policiamento ostensivo. Ora, em tese, destacar policiais militares para desempenhar funções próprias de delegados civis é, à evidência, reduzir o contingente para policiamento ostensivo, o que poderia macular o princípio da eficiência, principalmente num Estado em que a violência continua a se manter em índices elevados [23].

Ao concluir, pois, esta breve opinião legal, salvo melhor juízo, entendo ser absolutamente correta a exegese apresentada pelo ilustre presidente do Sindicato consulente. A Resolução nº SSP 35/11 é diretamente ilegal e indiretamente inconstitucional, por criar competências não constantes de qualquer legislação sobre as funções de polícias judiciárias e por transbordar da competência que lhe é constitucionalmente atribuída, invadindo competências claramente destinadas às polícias civis, com exclusividade.

S.M.J.

São Paulo, 08 de Abril de 2011.

IGSM/mos

P2011-004 SIND DOS DELEG DE POL DO EST DE SP

[1] Escrevi ao comentar o artigo 21 da CF que:

“Os próximos quatro artigos são dedicados à esfera de atuação da União. O art. 21 cuida de sua competência exclusiva em atuar em determinadas áreas e conformar a orientação sobre questões que lhe pertinem, ofertando o perfil da Federação brasileira, a partir de suas atribuições.

Determina, pois, a competência de atribuições. O art. 22 já se limita à competência privativa da União em legislar, estando o art. 23 voltado à competência comum de atuação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, e o 24 à competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar, estando os Municípios fora dela, embora, de rigor, terminem por exercê-la, à luz do que dispõe o art. 30, II, da Constituição Federal, assim redigido: “Compete aos Municípios: ... II — suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”.

Deve-se observar que a competência de agir implica, repetidas vezes, aquela de legislar, razão pela qual há matérias que se repetem, como, por exemplo, a do inc. VII (emitir moeda) e a do inc. VI do art. 22 (legislar sobre o sistema monetário). Houve por bem o constituinte, como já o fizera o constituinte anterior, cuidar da competência legislativa separada daquela concernente às atribuições” (grifos não constantes do texto) (Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., tomo I, Ed. Saraiva, 2ª. ed., 2001, São Paulo, p. 115/116).

[2] José Afonso da Silva ensina: “Os princípios informadores do sistema constitucional das crises e, pois, dos estados de exceção, foram bem lembrados por Aricê Moacyr Amaral Santos, e são o princípio fundante da necessidade e o princípio da temporariedade, cuja incidência ‘nos sistemas de legalidade especial determina: a) a declaração é condicionada à ocorrência de pressuposto fático; h) os meios de resposta têm sua executoriedade restrita e vinculada a cada anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo; c) o poder de fiscalização política dos atos de execução é de competência do Legislativo; d) o controle judicial ‘a tempore’ e ‘a posteriori’ é do Judiciário” (Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., Revista dos Tribunais, 1989,

634).

[3] Pinto Ferreira lembra que: “O Estado democrático e constitucional deve assegurar os meios necessários à sua preservação, garantindo o direito de necessidade estatal. A liberdade e a democracia não devem permitir o seu aniquilamento. A liberdade não se autodestrói.

Daí advêm determinados enunciados linguísticos prescrevendo a manutenção do regime, com a utilização de várias expressões, tais como segurança do Estado, defesa da República, razão de Estado, suspensão de garantias constitucionais, salvação pública, empregadas freqüentemente.

É um direito de exceção e de necessidade, que leva à pré-compreensão de uma delimitação normativo-constitucional de instituições e medidas nas situações emergentes de anormalidade, consagrando um direito de necessidade constitucional” (Comentários à Constituição brasileira, Saraiva, 1992, v. 5, p. 187).

[4] Cheguei a defender, na 1ª. edição dos Comentários à Constituição do Brasil (1997) a maior relevância da polícia civil sobre as militares:

“As policias militares e os corpos de bombeiros são os últimos destacamentos elencados no art. 144 como necessários à segurança publica. Pertencem, as policias militares aos Estados e os corpos de bombeiros, tanto aos Estados quanto aos Municípios.

São forças auxiliares da polícia civil, muito embora seus componentes assim não se considerem. É que às polícias civis cabe, fundamentalmente, ofertar segurança pública, e às polícias militares, o suporte à luta contra o crime organizado, assim como garantir às autoridades estaduais os serviços e os bens públicos.

Por essa razão, vêm, no elenco, as polícias civis em primeiro lugar e, em segundo, as polícias militares e os corpos de bombeiros.

Algumas polícias militares são tão importantes que seu contingente é quase tão grande quanto o do Exército instalado naquela unidade da Federação, quando não superior.

De rigor, a soma dos contingentes das polícias militares, civis e corpos de bombeiros deve ser superior ao das Forças Armadas, cujo papel primacial é a defesa externa, enquanto aqueles devem manter a segurança interna, diariamente. O inimigo externo é eventual, enquanto o inimigo interno da sociedade é permanente, crescendo o número de facínoras e marginais na medida em que crescem a pobreza, os desníveis sociais, o uso de drogas, a perda de valores, o subemprego e o desemprego, a superpopulação das cidades e a deletéria mídia que mais deforma que forma a população” (Comentários à Constituição do Brasil, 5º volume, Ed. Saraiva, 1997, São Paulo, p. 216/218).

[5] Na mesma linha, claramente, Manoel Gonçalves Ferreira Filho interpreta ao dizer:

“Polícias Civis. O texto tem o mesmo objetivo do constante dos § § 2º e

3º acima — garantir a existência de uma Polícia Civil (estadual, pois a Polícia Civil Federal é a Polícia Federal já garantida) —, prevendo que sua direção, portanto a sua estrutura básica, caberá a delegados de polícia de carreira. Ou seja, com isso fica determinado que somente ocupante da carreira de delegado de polícia poderá chefiar delegacia de polícia (e nunca oficial da Polícia Militar, como às vezes sucedia), e delegado, acrescente-se, de carreira” (grifos meus) (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume 2, Ed. Saraiva, São Paulo, 1999, p. 92).

[6] O § 4º do artigo 125 da CF tem a seguinte dicção:

“§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.

[7] Dispositivo semelhante encontra-se na Constituição Hondurenha (art. 272) assim redigido:

“Art. 272. Las Fuerzas Armadas de Honduras, son uma Institución Nacional de carácter permanente, esencialmente profesional, apolítica, obediente y no deliberante.

Se constituyen para defender la integridad territorial y la soberania de la República, mantener la paz, el orden público y el imperio de la Constitución, los principios de libre sufrágio y la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República”.

Por esta razão, os militares agiram, na deposição do presidente Zelaya, provocados pelos outros poderes, baseados nos artigos 239 e 242 assim versados:

“ARTICULO 239.- El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser Presidente o Designado. El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos, y quedarán inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública.

........

ARTICULO 242.- Si la falta del Presidente fuere absoluta, el Designado que elija al efecto el Congreso Nacional ejercerá el Poder Ejecutivo por el tiempo que falte para terminar el período constitucional. Pero si también faltaren de modo absoluto los tres designados, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Presidente del Congreso Nacional, y a falta de este último, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia por el tiempo que faltare para terminar el período constitucional. En sus ausencias temporales, el Presidente podrá llamar a uno de los designados para que lo sustituya. Si la elección del Presidente y Designados no estuviere declarada un día antes del veintisiete de enero, el Poder Ejecutivo será ejercido excepcionalmente por el Consejo de Ministros, el que deberá convocar a elecciones de autoridades supremas, dentro de los quince días subsiguientes a dicha fecha. Estas elecciones se practicarán dentro de un plazo no menor de cuatro ni mayor de seis meses, contados desde la fecha de la convocatoria. Celebradas las elecciones, el Tribunal Nacional de Elecciones, o en su defecto el Congreso Nacional, o la Corte Suprema de Justicia, en su caso, hará la declaratoria correspondiente, dentro de los veinte días subsiguientes a la fecha de la elección, y los electos tomarán inmediatamente posesión de sus cargos hasta completar el período constitucional correspondiente. Mientras las nuevas autoridades supremas electas toman posesión de sus respectivos cargos, deberán continuar interinamente en el desempeño de sus funciones, los Diputados al Congreso Nacional y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia”.

[8] José Afonso da Silva esclarece:

“Polícia Civil. É dirigida por delegado de carreira em cada Estado, incumbindo-lhe as funções de polícia judiciária, nos termos já definidos antes, e a apuração de infrações penais, exceto: (a) as de competência da Polícia Federal no âmbito restrito já assinalado; (b) as militares. Isso quer dizer que nenhuma outra organização estatal tem competência para exercer funções de polícia judicial, tal como instauração de inquéritos policiais ou militares, nem o poder investigatório de infrações penais. Afronta radicalmente a Constituição qualquer tentativa no sentido de imitar o sistema italiano, ou o português ou o francês, seja com juizado de instrução, seja com polícia judiciária dirigida por membros de Ministério Público, seja através de investigação criminal feita por promotores de justiça” (grifos meus) (Comentário contextual à Constituição, 7ª. ed., Malheiros Editores, 2010, p. 652).

[9] José Cretella Jr. preleciona:

“Segurança pública. O problema da segurança, quer do Estado, quer do indivíduo, inscreve-se como um dos temas fundamentais do Direito. Quanto ao Estado, segurança quer dizer “paz”, “estabilidade das estruturas das instituições”; quanto ao indivíduo, segurança quer dizer “tranquilidade física e psíquica”, condições garantidoras de circunstâncias que possibilitam o trabalho, afastada a vis inquietativa.

Daí, o poder afirmar-se que a segurança do Estado, das pessoas e dos bens é elemento básico das condições universais, fator indispensável para o natural desenvolvimento da personalidade humana. A paz, derivada da segurança, proclamada inviolável pelo Direito, não ficará, porém, livre de forças exteriores, pessoais e impessoais, que ameaçam a todo instante a paz física e espiritual do cidadão, ou os órgãos vitais do Estado.

Tais ameaças externas, que se erigem em perigo dirigido ao homem e ao Estado, são contrabalançadas por forças contrárias, do indivíduo, que lança contra elas o próprio impulso particular; em seguida, a força organizada do meio social é facilmente compreendida, pela razão muito simples de que a ameaça dirigida a uma pessoa, ou a um grupo de pessoas, constitui ameaça indireta a toda a coletividade e, que por isso, necessita ser coibida de imediato (cf. Lorenzo Stein, La scienza dell’ammisnistrazione, ed. Ital. De Sttilio Brunialti, 1897, p. 47 e nosso Tratado de direito administrativo, Rio de Janeiro, Forense, vol. V, p. 14)” (Comentários à Constituição 1988, vol. VI, Forense Universitária, 1992, p. 3410).

[10] Embora o STF tenha reconhecido o poder regulatório das Secretarias na ADIN 1854/PI, a questão lá colocada NÃO DIZIA RESPEITO A INVASÃO DE COMPETÊNCIAS, MAS PROBLEMAS INERENTES À PRÓPRIA POLÍCIA CIVIL:

“Autorizando o Secretário de Segurança Pública a baixar resoluções para aprimorar o seu funcionamento, pela ausência de violação do art. 144, § 42 da CF, que prevê a direção da polícia civil por delegados de polícia civil, que integra a estrutura da administração direta e que o Secretário de Estado tem poder normativo secundário de acordo com o art. 87, II, da CF — que atribui ao Ministro de Estado expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos” (STF — Pleno — Adin nº 1.854/PI — Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão:

14-6-2000. Informativo STF, nº1 l93)” (Constituição do Brasil interpretada, 8ª. ed., Editora Atlas, 2011, São Paulo, 3p. 1670).

[11] É de se lembrar que se a ADIN 1854/PI, havia lei (4817/95) a autorizar a edição de Resolução, o que não há na Resolução paulista: “Prosseguindo no julgamento de mérito da ação direta acima mencionada, o Tribunal declarou a constitucionalidade dos artigos 12 e 42 da Lei 4.817/95” (Constituição do Brasil interpretada, 8ª. ed., ob. cit. p. 1670).

[12] Leia-se a esclarecedora decisão do STF:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Polícia Civil. Carreira de Delegado. Ascensão funcional.

- Se a Constituição Federal, no § 4º do art. 144, estabelece que as polícias civis dos Estados serão dirigidas por Delegados de Polícia de carreira, não será possível, inclusive para as Constituições Estaduais, estabelecer uma carreira única nas polícias civis, dentro da qual se incluam os delegados, ainda que escalonados em categorias ascendentes. O que a Constituição exige é a existência de carreira específica de Delegado de Polícia para que membro seu dirija a Polícia Civil, tendo em vista, evidentemente, a formação necessária para o desempenho dos cargos dessa carreira.

- A ascensão funcional não mais é admitida pelo inciso II do art. 37 da atual Constituição.

Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucional o § 1 do art. 185 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro” (STF. ADIn 245/RJ. Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, Decisão: 05/08/92, RTJ, v. 143-02, p. 391. Em. de Jurisp., v. 1.684-01, p. 27. DJ 1 de 13/11/92, p. 20.848.)” (A Constituição na visão dos Tribunais – Interpretação e julgados artigo por artigo, 1997, volume 2, Ed. Saraiva, São Paulo, p. 976).

[13] Wolgran Junqueira esclarece:

“As polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, que deverão ser bacharéis em Ciências Jurídicas, têm a finalidade de proceder à apuração das infrações penais, exercendo os poderes de polícia judiciária.

Ressalvada, é claro, a competência da polícia federal” ............ “Tem ela dupla função: a administrativa e a judiciária. Com a primeira ela garante a ordem pública e impede, ou tenta impedir, a prática de crimes. a atuação preventiva. E a segunda que é repressiva, atua após o crime, colhendo elementos que o elucidam e evita que desapareçam, para que mais tarde possa haver lugar a ação penal” (Comentários à Constituição de 1988, volume 2, 1ª. ed., Julex Livros, Campinas, 1989, p. 840).

[14] Comentei-o:

“O certo é que, ao determinar o constituinte que as leis ordinárias e a Constituição Estadual subordinam-se aos princípios da Constituição Federal, declara-os subordinados a todos os princípios, inclusive àqueles em que a União interfere na ação dos Estados, por determinação da Lei Maior.

E o princípio de que a norma federal sobre a mesma matéria prevalece sobre a estadual, à evidência, cria de fato níveis de importância, que formalmente inexistiriam, se a teoria das esferas autônomas e não interpenetradas prevalecesse.

Têm, pois, os Estados e o Distrito Federal, uma autonomia legislativa relativa que não pode alterar os princípios constitucionais ou a lei complementar explicitadora subordinando-se a seus ditames” (Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., tomo II, ob. cit. p. 90).

[15] Maria Helena Diniz explicita:

“BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL. Direito processual penal. Termo da oitiva do indiciado que deve ser feito por autoridade policial assim que esta tome conhecimento da prática da infração penal e assinado por duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura” (Dicionário Jurídico, volume 1, Ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 426).

[16] Celso Bastos ensina:

“Assim, “independente” significa não subordinado, não sujeito. Significa ainda que se trata de órgão que tem condições de conduzir os seus objetivos de forma autônoma.

De outra parte, a harmonia se impõe pela necessidade de evitar que esses órgãos se desgarrem, uma vez que a atividade última que perseguem, que é o bem público, só pode ser atingida pela conjugação de suas atuações.

Assim, quando o Executivo cumpre uma lei do Legislativo, ele não está a quebrar o princípio da separação de Poderes, mas simplesmente cumprindo a sua parte no mecanismo de funcionamento do Estado.” (Comentários à Constituição do Brasil, 1º volume, Ed. Saraiva, São Paulo, p. 484).

[17] Manoel Gonçalves Ferreira Filho comenta-o:

“Zelar pela preservação de sua competência – Nada havia a este respeito no direito anterior. Todavia, era óbvio que todo titular de competência pode, e deve, zelar pela preservação de sua competência.

O texto em estudo tem o caráter de uma recomendação ao próprio Congresso Nacional, para que não tolere que outros Poderes, no fundo o Poder Executivo, usurpem a sua competência legislativa, de modo aberto ou disfarçado. Tem relação, portanto, com o previsto no inc. V deste mesmo artigo” (grifos meus) (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 1, Ed. Saraiva, p. 314).

[18] O artigo 148 da Constituição Equatoriana está assim redigido:

“La Presidenta o Presidente de la República podrá disolver la Asamblea Nacional cuando, a su juicio, ésta se hubiera arrogado funciones que no le competan constitucionalmente, prévio dictamen favorablede la Corte Constitucional; o si de forma reiterada e injustificada obstruye la ejecucion del Plan Nacional de Desarrollo, o por grave crisis política y conmoción interna”,

e o artigo 236 da Constituição Venezuelana:

“Art. 236 Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República:

.........

8. Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos com fuerza de ley.

9. Convocar la Asamblea Nacional a sesiones extraordinárias.

.........

21. Disolver la Asamblea Nacional en el supuesto establecido en esta Constitución.

........”,

e a Constituição da Bolívia, em seus artigos 182 e 183:

“Articulo 182 - I. La Magistradas y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y elegidos mediante sufrágio universal.

....

III. Los postulantes o persona alguna, no podrán realizar campaña electoral a favor de sus candidaturas, bajo sanción de inhabilitación. El Órgano Electoral será el único responsable de difundir los méritos de las candidatas y los candidatos;

Art. 183. I. Las Magistradas y los Magistrados, no podrán ser reelegidas ni reelegidos. Su período de mandato será de seis años.

II. Las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia cesarán en sus funciones por cumplimiento de mandato, sentencia ejecutoriada emergente de juicio de responsabilidades, renuncia, fallecimiento y demás causales previstas en la ley”.

[19] O artigo 102, inciso I, letra ‘a’ tem a seguinte dicção:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993); ....” (grifos meus).

[20] Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8069/90 - Da Apuração de Infração Administrativa às Normas de Proteção à Criança e ao Adolescente:

‘Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts.

106, parágrafo único e 107, deverá:

I—(omissis...)

Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.

Art. 175. Em caso de não-liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Art. 176. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

Art. 194. O procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente terá início por representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar, ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, e assinado por duas testemunhas, se possível.

(omissis...)

§ 2º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo referido no parágrafo anterior.

LEI MARIA DA PENHA — VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LEI 11.340/2006 - CAPÍTULO III - DO ATENDIMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL

Art. 10. Na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência adotará, de imediato, as providências legais cabíveis.

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:

- ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

§ (omissis...)

§ 2º A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no § 1º o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida.

.....” (grifos meus).

[21] No livro que escrevi com Gilmar Ferreira Mendes (Controle Concentrado de constitucionalidade, Ed. Saraiva, 3ª. ed., São Paulo, 2009) tal distinção entre constitucionalidade direta e indireta foi bem desenvolvida.

[22] Gilmar Ferreira Mendes lembra que:

“6) Os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tribunais Superiores e dos Tribunais Regionais Federais, podem ser objeto do controle abstrato de normas, se configurado o seu caráter autônomo, não meramente ancilar” (grifos meus) (Controle Concentrado de Constitucionalidade, Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit. p. 190).

[23] Hugo de Brito Machado ensina:

“A expressão constitucional do princípio da eficiência era objeto de divergências na doutrina e na jurisprudência, e talvez por isto a Emenda 19, de 1988, incluiu esse princípio no rol daqueles aos quais a Administração Pública deve obediência. Sobre o assunto registra Alexandre Moraes: “A EC 19/1998 acrescentou expressamente aos princípios constitucionais da Administração Pública o princípio da eficiência, findando com as discussões doutrinárias e com as jurisprudenciais sobre sua existência implícita na Constituição Federal e aplicabilidade integral” .

Não temos dúvida de que o principio da eficiência estava implícito na Constituição, posto que o Estado é mantido pelos cidadãos como instrumento capaz de propiciar segurança e justiça, permitindo-lhes boa qualidade de vida. Na realização dos valores da sociedade, entre os quais se destacam a segurança e a justiça, o direito é o instrumento fundamental, e o Estado tem, portanto, o dever de preservá-lo, para o que se faz imprescindível a eficiência da Administração” (Pesquisas Tributárias – Nova Série 12, Princípio da eficiência em matéria tributária, coordenação de Ives Gandra Martins, Ed. Centro de Extensão Universitária/Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 52).

A ilegalidade do recolhimento de presos condenados nas cadeias públicas

2010-11-03T11:17:00.000-07:00

25/10/2010

Por Juvenal Marques Ferreira Filho

O regime de cumprimento de pena aplicada ao condenado no Brasil é regulado em todo o território nacional pela Lei Nº 7.210/84, denominada Lei de Execução Penal. As várias emendas sofridas nos últimos anos, a tornou moderna e compatível com todo o corolário legislativo que garante ao apenado o respeito a sua condição humana e de sujeito de direitos. Os direitos e garantias fundamentais elencados no artigo 5º da Carta Magna não olvidaram de estabelecer preceitos fundamentais em favor do condenado, como a proibição das penas cruéis (inciso XLVII letra e); o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos e adequados (inciso XLVIII) e naturalmente o respeito à integridade física do preso (inciso XLIX). Esses direitos, além daqueles previstos em convenções e pactos dos quais o Brasil é signatário, se encontram perfeitamente descritos na Lei de Execução Penal Brasileira. Formalmente é adequada, mas na prática não é aplicada pelo Estado Brasileiro.

Os estabelecimentos penais em todo o território nacional estão superlotados. A divulgação dessa realidade pelos diversos meios de comunicações é quase que diária, no entanto, esse problema se arrasta por décadas sem empenho para a solução pelas autoridades competentes. Aquelas que por lei e grau de efetivo poder tem condições de obrigar o Estado a cumprir a legislação em vigor. A omissão do Executivo é uma afronta aos direitos humanos. A omissão do Judiciário é vergonhosa na medida em que cabe a este Poder a premissa de fazer valer a lei de forma efetiva.

Assim sendo, no decorrer de décadas, as Cadeias Públicas, principalmente, se tornaram depósitos de presos, enjaulados sem as menores condições de salubridade e respeito ao ser humano, muito menos ainda em sem a menor condição de ressocialização do apenado.

As violações a Lei de Execução Penal são gritantes e se consubstanciam de início no recolhimento nas Cadeias Públicas de presos com condenação definitiva, contrariamente o que manda a norma executiva:

Art. 102. A cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios.

A partir daí, as ofensas as normas legais adquirem uma padronização em todo o território nacional. Celas com seis metros quadrados, ou menos, encarceram cinco ou seis vezes o número aceitável de presos, chegando-se ao cúmulo de em alguns casos, onde os presos se amarrarem nas grades para poderem dormir, uma vez que o chão e os catres estão atulhados de detentos, sem a menor condição de habitabilidade humana, com infração concreta as normas de execução penal:

Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.

§ 1° O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes.

Art. 104. O estabelecimento de que trata este Capítulo será instalado próximo de centro urbano, observando-se na construção as exigências mínimas referidas no artigo 88 e seu parágrafo único desta Lei.

No artigo em referência:

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

Não obstante as diversas ofensas a Lei de Execução praticada pelo Estado na atuação do Poder Executivo, a omissão do Poder Judiciário se consuma na inércia das diversas autoridades, integrantes ou não desse poder, mas com atuação direta na obrigação legal de fiscalização e da aplicação da lei, bem como na sua falta de postulação em juízo, a fim de que o condenado não sofra restrição a direitos, além do estabelecido na sentença condenatória, e, principalmente respeito à condição humana do encarcerado. Na esteira dessa omissão, as mais diversas autoridades com atuação no Judiciário fingem não ver a realidade que se descortina todos os dias, a saber:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I - ................................................................................................................;

VI - zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministério Público:

I - ........................................................................;

II - requerer:

a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

b) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução;

III - .......................................................................................

Parágrafo único. O órgão do Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

Art. 70. Incumbe ao Conselho Penitenciário:

I - .................................................................;

II - inspecionar os estabelecimentos e serviços penais;

Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva.

Art. 81-B. Incumbe, ainda, à Defensoria Pública:

I - requerer:

a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

....................................................................................;

f) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução;

II - ..............................................................................;

IV - representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal;

V - visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VI - requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

Parágrafo único. O órgão da Defensoria Pública visitará periodicamente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

A vista do exposto não há dúvidas que as diversas autoridades com atuação no judiciário têm os instrumentos legais para fiscalizar e obrigar o Estado a se submeter às normas legais, no entanto, a atuação se restringe a casos pontuais, quando há o clamor público ou repercussão na sociedade, via de regra, devido a exploração do fato pelos meios de comunicação em massa.

Não raras vezes, nesses episódios, quando há graves conseqüências, como rebeliões e mortes, a responsabilidade é atribuída às autoridades policiais na direção das Cadeias, chegando-se ao cúmulo de por vezes as autoridades judiciárias alegarem que desconheciam as reais condições do estabelecimento prisional, como se não fosse claro o mandamento legal de fiscalização e visitas mensais.

No Estado de São Paulo se desenvolveu desde meados dos anos 90, após motins, rebeliões e mortes de encarcerados, uma iniciativa para minorar o problema carcerário, qual seja a criação dos Centros de Detenção Provisória com a finalidade de receber os presos provisórios, ou seja, sem sentença condenatória, a fim de desativar as Cadeias Públicas. A iniciativa se desenvolvia lentamente, mas de forma até efetiva, não fosse a desastrosa Resolução expedida pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado que dispôs -

Resolução SAP - 219, de 21-9-2010

Regulamenta os procedimentos a serem observados quando da inclusão automática de presos nas unidades prisionais subordinadas à Secretaria da Administração Penitenciária O Secretário da Administração Penitenciária considerando: - a necessidade de definir critérios a serem observados em face do procedimento de inclusão automática de presos junto às unidades prisionais subordinadas; - que dentre esses critérios faz-se premente fixar o tipo de presos, os dias e os horários de recebimento bem como a documentação necessária, resolve: Artigo 1º - Será considerada inclusão automática, para fins desta Resolução, o recebimento de presos oriundos de Cadeias Públicas e de Distritos Policiais, diretamente nas unidades prisionais subordinadas a esta Pasta. §1º - Fica vedada a inclusão automática de presos condenados em regime fechado ou semiaberto ou submetido à internação em medida de segurança.

§2º - Fica vedada, ainda, a inclusão automática de presos por mandado de prisão temporária, prisão administrativa ou civil e de recapturados.I - em se tratando de presos recapturados, ainda que autuados por novos delitos, deve, a Autoridade Policial responsável pela unidade carcerária, solicitar a transferência à Secretaria da Administração Penitenciária.

Essa excrescência resolutiva maquinada pela Secretaria da Administração Penitenciária, tem como resultado prático, o encarceramento nas Cadeias Públicas de presos com qualquer tipo de condenação que venham a ser capturados ou recapturados pela polícia. A malfadada Resolução chega ao absurdo de estabelecer que cabe a direção das Cadeias requerer e aguardar vagas junto ao Sistema Penitenciário do Estado para esses presos condenados recolhidos na comarca. As Cadeias Públicas estão sob direção da Polícia Civil, portanto, subordinada a Secretaria de Segurança Pública do Estado. Urge observar que os Centros de Detenção Provisória e as Penitenciárias estão superlotados também, e, desta forma, a obtenção de vaga para os presos condenados recolhidos em Cadeias não é imediata, tornando-se indiretamente um meio de desacelerar a saturação do Sistema Penitenciário em detrimento da segurança dos presos e funcionários das Cadeias Públicas. Há de se observar que por mais superlotado que esteja qualquer dos estabelecimentos prisionais da Administração Penitenciária, ainda assim terão melhores condições de salubridade e segurança para o recolhimento de presos condenados.

Os fatos demonstram que não há disposição da máquina do Estado em se resolver esse grave problema carcerário. Novamente o problema é jogado nas costas da Autoridade Policial. Esperar consciência administrativa das autoridades competentes para resolução dessa situação é no mínimo ingenuidade, com grave risco da Autoridade Policial ser responsabilizada por omissão, na eventual ocorrência de distúrbios nas Cadeias Públicas. O caso se torna ainda mais grave em se tratando de recepção de presos nas carceragens de distritos com Cadeias desativadas, como vem ocorrendo. Quem será responsabilizado em eventual resgate de preso ou mesmo motim com lesão ou morte de presos, ainda de funcionários nessas instalações precárias?

A única possibilidade de salvaguardar a Autoridade Policial nessas situações elencadas é a imediata comunicação dessa situação ao Juiz Corregedor de Presídios, Ministério Público e Defensoria Pública da Comarca, com relato pormenorizado das condições da Cadeia Pública ou Carceragem, apontando inclusive a ilegalidade dessa Resolução e suas implicações no recolhimento de presos condenados, mormente as de ordem de segurança para os funcionários e a população circunvizinha.

Outubro2010.

Juvenal Marques Ferreira Filho é bacharel em direito pela Faculdade Católica de Direito de Santos. Ingressou na carreira policial em 1980 como Soldado da Polícia Militar de São Paulo, onde alcançou a graduação de 2º Sargento. Em 1989 assumiu o cargo de Investigador de Polícia, tendo exercido a função até aprovação no concurso para Delegado de Polícia em 1994, estando lotado atualmente na cidade de São Vicente. Contato por e-mail: dr.juvenal@uol.com.br .

O fenômeno Bullying pode gerar malefícios irreparáveis e crimes diversos

2010-11-03T11:14:00.003-07:00

17/08/2010

Na trajetória da vida nos deparamos com situações inusitadas e surpreendentes. Em algumas delas podemos agir, interferir e até mesmo remediar algo de errado, porém noutras, apenas lamentar.

Dia desses, em visita a cidade de Salvador, fui ao Mercado Modelo e ali nas suas imediações um fato ocorrido me chamou atenção para o termo inglês conhecido por Bullying, cujos atos decorrentes são antigos, mas que no presente tempo com a propagação das ações inerentes trás imensa preocupação para os educadores, pais de alunos, autoridades diversas e para a sociedade em geral, vez que os seus resultados sempre se esbarram em situações criminosas ou deprimentes, por vezes com malefícios irreparáveis principalmente para as suas vítimas.

O fenômeno Bullying é usado no sentido de identificar ações provindas dos termos zoar, gozar, tiranizar, ameaçar, intimidar, isolar, ignorar, humilhar, perseguir, ofender, agredir, ferir, discriminar e apelidar pessoas com nomes maldosos, que na grande maioria das vezes tem origem nas escolas através dos jovens alunos que assim praticam tais maldades contra determinados colegas que possuem algum defeito físico, assim como, os relacionados à crença, raça, opção sexual ou aos que carregam algo fora do normal no seu jeito de ser.

De volta ao Mercado Modelo, chegava um ônibus de turismo quando diversos vendedores ambulantes assediavam os turistas para venderem os seus produtos, quando apareceu um velho mendigo, barbudo, cabeludo, maltrapilho, imundo, de pés descalços, tipo daqueles cidadãos que vivem ou sobrevivem à espera da morte na miséria absoluta, morando debaixo das marquises das lojas ou dos viadutos que o tempo e a vida lhes deram de presente e, ao se aproximar daquele grupo de pessoas, então um dos vendedores o enxotou em verdadeira humilhação:

- Sai prá lá GAMBÁ que você espanta qualquer um com o seu fedor de fossa insuportável!...

Vendo aquela cena deprimente e desumana me aproximei daquele mendigo que já saía sem reclamar com o “rabinho entre as pernas” para lhe dar um trocado qualquer e então, do seu jeito de caminhar, dos seus gestos com as mãos, de um sinal no rosto e de um tic nervoso a piscar a todo tempo um dos olhos quase já fechado pela amargura do seu viver, o reconheci...

De imediato naveguei pelo túnel do tempo de volta ao passado e aportei em uma Escola da rede pública ali próxima na própria cidade baixa da capital baiana, no início dos anos 70, onde estudei por quase dois anos antes de voltar para Aracaju e, lá encontrei o colega de classe apelidado de GAMBÁ, então perseguido implacavelmente, ofendido na sua cidadania, discriminado pelo seu jeito de ser e humilhado incondicionalmente pela grande maioria dos seus jovens colegas, meninos e meninas com idades aproximadas de 13 e 14 anos.

Aquele jovem que talvez não gostasse de tomar banho ou que talvez não tivesse oportunidade freqüente para tanto, pelo fato de possivelmente morar em alguma invasão desprovida de saneamento básico e, que sempre chegava suado e cheirando mal em sala de aula, talvez pelo provável fato de também não possuir produtos higiênicos na sua casa, logo ganhou de algum colega gaiato o apelido de gambá que nele grudou qual uma sanguessuga a sugar a sua dignidade e, então passou a ser menosprezado e ofendido por quase todos da classe e até das salas circunvizinhas. Por onde passava os alunos tapavam o nariz e na sala de aula sentava na última carteira, isolado de todos. De tanto humilhado e discriminado que era ninguém dele se aproximava, principalmente por receio de também ser hostilizado.

Senti uma fisgada no peito ao me ver também culpado pelo que se transformou o jovem colega conhecido por gambá. Confesso ter sido cúmplice por omissão, não por ação, pois eu também era uma vítima das ações nefastas advindas do Bullying, por ser um menino tímido ao extremo ao ponto de todos os dias entrar calado e sair mudo em sala de aula, então isolado pelos colegas da classe que preferiam lidar com os mais falantes e extrovertidos.

Como vítima parceira de tais ações depreciativas, o certo era eu ter me juntado ao colega gambá, mas não o fiz por covardia, por medo, por receio de ser mais rechaçado ainda pelos demais estudantes e assim sofremos individualmente em proporções diferentes a dor do isolamento e da humilhação naquele interminável ano de 1972. No ano seguinte gambá, após ter sido reprovado com as menores notas da classe em todas as matérias possíveis não mais retornou ao Colégio, enquanto que, para minha alegria logo retornei para o meu querido Estado de Sergipe para crescer e esquecer aquele deprimente, humilhante e sufocante tempo.

Essa triste lição de vida me mostrou o quanto as chamadas inocentes brincadeiras de criança podem ser maléficas para tantos outros, se é que essas ações escolares agora conhecidas por Bullying podem ser consideradas inocentes, vez que para muitos estudiosos no assunto, tais ofensores sofrem de distúrbios psíquico que precisam de tratamento sob pena de explosões mais desastrosas ainda, como de fato vem ocorrendo em muitos lugares.

A agressividade e a violência advindas do fenômeno Bullying assumem além de tudo, o caráter etiológico do violar, não só referente às normas de conduta, a moral e a disciplina, mas principalmente viola os direitos do cidadão relacionados a sua integridade física e psíquica, a sua liberdade de opinião ou sua escolha de vida, a sua liberdade de expressão e até de locomoção, enfim, fere de morte o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana em sociedade.

A psiquiatria e a psicologia mostram que além do sofrimento dos jovens vítimas do fenômeno Bullying, muitos adultos ainda experimentam aflições intensas advindas de uma vida estudantil traumática.

Nos últimos anos a população mundial freqüentemente assiste atônita as diversas situações estarrecedoras quase sempre nascidas e advindas do fenômeno Bullying, com agressões físicas e assassinatos por parte de alunos contra os seus próprios colegas, contra professores, guerras de gangues, de torcidas organizadas, de tráfico de drogas com participação de jovens estudantes até mesmo dentro das próprias instalações escolares.

As diversas Escolas espalhadas pelo país, destarte para as situadas nos ambientes periféricos das grandes cidades se tornaram espaço de intolerância, competições absurdas e conflitos de todos os tipos possíveis, em especial para os problemas relacionados às drogas, assim como, para os pertinentes à liberdade sexual, ou seja, para as meninas que não aderem a esse tipo de pratica livre, passando então as mesmas a sofrer diversos tipos de perseguições, em verdadeiras inversões de valores por conta das ações absurdas do fenômeno Bullying.

Ética, solidariedade e humanismo são realmente palavras desconhecidas e perdidas em muitas comunidades de jovens estudantes que as substituem pelo desrespeito e pela afronta ao direito individual do seu colega que pretende prosperar e vencer na vida honestamente, pelo seu próprio esforço e valor.

É preciso dar um basta nestes tipos perniciosos de vandalismo e delitos juvenis. O jovem necessita acima de tudo de limites. Precisa entender os seus direitos e os seus deveres e até onde eles chegam. Precisa de disciplina e autoridade. Precisa entender que todos são cidadãos em igualdade de condições. Entretanto, para que consigamos chegar a tal geração de jovens politizada, só com uma boa educação familiar e escolar é possível alcançar tal objetivo.

Assim, não há como deixar de concluir que estamos diante de um sério problema relacionado às áreas educacional, social, da psiquiatria e de segurança pública, com real tendência para sua resolução na educação preventiva, curativa psiquiatra ou psicológica, por isso, necessário se faz, da consciência absoluta do Ministério da Educação com a elaboração de verdadeiro e efetivo Programa de combate a este grande malefício conhecido por Bullying, tomando por gerentes os bons educadores, estudiosos e pesquisadores no assunto que em alguns Estados brasileiros já se fazem presentes nas suas respectivas secretarias de educação, mas que necessitam, sem sombras de dúvidas, de melhores investimentos financeiros para as suas conseqüentes vitórias que por certo serão galgadas no trabalho junto aos pais de alunos, professores e dos próprios estudantes autores e vitimas do fenômeno.

Além dessa medida, necessário se faz uma batalha mais ampla dentro do Legislativo, até com uma reforma no próprio Estatuto de Criança e do Adolescente com reais modificações e acrescentando-se a esta Lei bons artigos inerentes ao tema para possibilitar ao Estado Nação um melhor campo de atuação, pois é desejo de todos nós vermos os nossos jovens estudantes crescendo e somando-se a construção coletiva e permanente para o pleno exercício da cidadania.

Archimedes Marques é Delegado de Polícia no Estado de Sergipe, e pós-graduado em Gestão Estratégica de Segurança Pública pela Universidade Federal de Sergipe.

Contato: archimedes-marques@bol.com.br

Extraído do site: http://adpesp.org.br/artigos/detalhe/147

Os 15 anos de burocratização da lei 9099/95 e a criação dos NECRIM

2010-11-03T11:14:00.001-07:00

09/09/2010

A Lei 9099/95 nasceu do anseio do legislador em tornar mais simples a apuração de crimes que, pela sua pequena importância jurídica, foram considerados “crimes de menor potencial ofensivo”, visando principalmente o ressarcimento do dano causado à vítima e a extinção antecipada do processo pela transação.

De acordo com a vontade do legislador, no campo da investigação policial, a apuração dos referidos crimes dispensaria a prisão em flagrante e nas demais situações também o inquérito policial, como forma de simplificar o trabalho da Polícia Civil, aproveitando-se o tempo ganho na apuração dos crimes mais graves.

Ainda conforme a vontade do legislador, os procedimentos judiciais também foram simplificados, de modo que em um primeiro momento, antes de se falar em conjunto probatório, condição de procedibilidade, produção de provas, convicção jurídica, etc., necessariamente a primeira providência a ser tomada deverá ser a realização de uma audiência preliminar onde será tratada, conforme o caso, a possibilidade de composição dos danos e a aceitação imediata de pena não privativa de liberdade, como forma de colocar fim ao processo e dar uma resposta rápida e eficaz à vítima.

A lei inovadora mudou radicalmente a estrutura do processo penal brasileiro, dividindo-o em duas fases, isto é, a primeira fase, chamada fase preliminar, composta pelos artigos 69 “usque” 74 que cuida exclusivamente da composição dos danos causados pela infração, quando possível, e pelos artigos 75 e 76 que cuida da extinção antecipada do processo pela aceitação da proposta pelo autor, nos casos em que não se viabilizou a primeira hipótese, sem efeitos civis e administrativos e a segunda fase, formada pelo procedimento sumaríssimo, composto pelos artigos 77 e seguintes da Lei 9099/95, já conhecido pelos operadores do direito.

Somente após a audiência preliminar de composição dos danos, quando não houver acordo é que a representação será oferecida, por tratar-se de condição de procedibilidade que dará suporte ao Ministério Público, para que ofereça ao autor a possibilidade de pena alternativa – restritiva de direito ou multa – como forma de extinção do processo sem gerar anotações nos seus antecedentes criminais.

Até a audiência preliminar não há que se falar em convicção jurídica, condição de procedibilidade e outros conceitos próprios do processo comum, porque até então o legislador está preocupado com a possibilidade de composição dos danos causados pela infração.

Infelizmente, nada disso vem ocorrendo e, com o passar do tempo o procedimento que deveria ser simples e inovador, foi burocratizado e atualmente as Delegacias se vêm atoladas de expedientes anômalos, sem qualquer justificativa jurídica, pois não são inquéritos policiais, não são processos criminais, não são sindicâncias, ou seja, não têm qualquer origem legal, tramitando à revelia da Lei 9099/95, sem qualquer celeridade, ferindo o princípio do “devido processo legal”, exigindo-se a oitiva de testemunhas, vítimas, autores, colheita de representação na fase policial, juntada de laudos, e tantas outras exigências apartadas da simplicidade que deveria ser o procedimento descrito na Lei 9099/95, caso fosse cumprido e, como quis o legislador, se a audiência preliminar fosse realizada de imediato e com a finalidade reparatória contida na lei.

É certo que poderão dizer que para realizar a audiência preliminar precisaria de um mínimo de subsídios, contudo, não precisamos nos esforçar muito para entender, pelo menos com a experiência que temos no atendimento que fazemos na Delegacia, que a audiência preliminar poderia ser realizada a partir da identificação da vítima e do autor e da citação sucinta do fato que se pretende apurar, pois o resto surgirá da conversa que se desenvolverá durante a audiência preliminar.

Isso as autoridades policiais fazem rotineiramente nas suas delegacias sem jamais encontrar dificuldade, como prova a recente idéia implantada no DEINTER-4, com a criação do Núcleo Especial Criminal - NECRIM, onde a conciliação é feita por delegados de Polícia, sem a necessidade de tantas diligências como são exigidas no modelo atualmente implantado nos Juizados Especiais do nosso Estado.

A forma como se desenvolve o procedimento junto ao NECRIM, com todo o respeito, além de ferir frontalmente o princípio do devido processo legal e afastar-se da vontade do legislador, dá importância demasiada a fatos corriqueiros e sobrecarregam as Delegacias de Polícia, impedindo-as de se aterem aos crimes mais graves, que provocam maior comoção social.

Não há na lei 9099/95 qualquer amparo legal para se exigir a oitiva de vítimas, autor, testemunhas, juntada de laudos e muito menos a colheita da representação, principalmente porque este ato deve ser realizado após a audiência preliminar, depois de esgotados todos os meios de extinção do processo pela reparação do dano, para viabilizar a proposta a ser oferecida pelo Ministério Público, tudo conforme previsto nos artigos 69 “usque” 75 da Lei 9099/95.

De nada servirá a perda do precioso tempo da Polícia Civil na realização de tais diligências se na audiência preliminar, fase obrigatória, o autor reparar o dano ou aceitar a proposta, haja vista que nestes casos o processo necessariamente deverá ser extinto.

Não é justo impor às autoridades policiais tão pesado encargo na instrução de delitos pequenos, sem qualquer importância social, em detrimento ao atendimento de outros mais importantes e de maior comoção social, como por exemplos aqueles envolvendo mulheres que buscam a Delegacia de Defesa da Mulher com problemas muito mais sérios, que podem inclusive levá-las à morte.

Infelizmente é isso que está acontecendo com nossas Delegacias, onde a autoridade policial se vê à mercê de exigências apartadas da sua finalidade maior, desperdiçando precioso tempo na elaboração de documentos que poderiam facilmente ser dispensados, caso a Lei 9099/95 fosse aplicada na sua essência, isto, caso a audiência preliminar fosse realizada com os elementos iniciais colhidos através do termo circunstanciado ou do boletim de ocorrência.

A Lei 9099/95 não instituiu modelo para o termo circunstanciado, mas deixou claro, pelo seu espírito, que deve ser um documento simples, com dados mínimos que identificam a vítima, o autor e o fato, além da expedição das requisições periciais, cujos exames serão necessários apenas se não houver composição da lide, contundo, não poderão ser realizados com o desaparecimento dos vestígios deixados pela ação do criminoso.

Com o passar do tempo valor maior foi dado ao termo circunstanciado, de modo que sem ele não se inicia a persecução judicial, criando-se, inclusive, a figura esdrúxula do termo circunstanciado indireto, formado a partir da transformação do boletim de ocorrência em termo circunstanciado, que nada mais é do que a transferência dos dados colhidos no boletim de ocorrência, para o novo documento denominado termo circunstanciado.

Nada disso seria necessário para a realização da audiência preliminar, pois todos os elementos suficientes para a sua realização já estavam inseridos no boletim de ocorrência, que poderia servir de base para o prosseguimento da apuração. Para a audiência preliminar, repito, basta a notícia crime e os dados que identificam as partes.

A audiência preliminar, espinha dorsal da Lei 9099/95 é tão importante para se obter a celeridade prevista pelo legislador, que a Própria Corregedoria Geral da Justiça, com a edição do Provimento CG-32/01 a exigiu, antes mesmo de quaisquer outras diligências, contudo, mesmo com referida norma, editada pelo próprio Judiciário, a burocratização continua sendo exigida e o espírito da Lei 9099/95 está em segundo plano.

Diz o Provimento CG-32/01: “Considerando...... Resolve:

Art.1º - O item 4 do capítulo V das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça passa a ter um subitem 4.1, com a seguinte redação:

4.1 – Os termos circunstanciados encaminhados pela Autoridade Policial à unidade judiciária competente, após autuação, serão levados ao conhecimento do juiz de Direito, que designará audiência de conciliação, nos moldes dos artigos 69, 72 e 77 da Lei Federal nº 9.099/95. Só depois da realização daquele ato o juízo poderá examinar providências requeridas pelo Ministério Público, autor do fato, vítima ou representante civil”.

Ora, não é isso que vem ocorrendo nas Comarcas deste Estado, haja vista que o Ministério Público continua insistindo na sua devolução à Delegacia para oitiva de testemunhas e outras diligências dispensáveis, afirmando serem necessárias para firmar convicção, como se estivesse lidando com o próprio processo criminal, nas ações penais de crimes mais graves.

Em alguns casos, observamos ainda que nem competência legal possui o Ministério Público para exigir tais diligências, pois se tratam de crimes de calúnia, injúria, difamação, cuja ação penal é privada, de competência exclusiva da vítima.

Em alguns casos a devolução à Delegacia para diligências ocorre após o prazo legal para representação ou queixa crime, ignorando por completo o direito do indiciado que já deveria ter reconhecido em seu favor a extinção da punibilidade pela decadência.

Por se tratar de matéria de ordem pública, não podemos olvidar de reconhecer a decadência, sob pena de colocar em risco o estado de direito, pois ao Judiciário-Estado cabe defender o direito da vítima, sem deixar de lado também o direito do réu.

Ainda buscando a essência do procedimento criado pela Lei 9099/95, cujo objetivo principal é a celeridade processual e a pronta resposta à vítima, não podemos esquecer ainda que qualquer desvio do rito estabelecido pela lei - registro do fato; remessa imediata ao Juizado; realização da audiência preliminar; homologação do acordo e renúncia ao direito de queixa ou representação; representação nos casos que não houver composição; proposta do Ministério Público; aceitação da proposta e extinção do processo ou, não havendo acordo, denúncia oral ou realização de diligências imprescindíveis e/ou devolução das peças à Delegacia para instauração de inquérito policial se o caso for complexo - com a edição da Lei 11.690 de 09 de junho de 2008, será considerado prova ilegítima, proibida, que deverá ser desprezada.

Com esse novo conceito de provas no direito processual penal, além da provas ilícitas, obtidas com afronta ao direito material, também serão consideradas proibidas aquelas definidas como ilegítimas, ou seja, obtidas através de um procedimento contrário ao direito formal, isto é, contrário às normas processuais.

Ora se a Lei 9099/95 diz que após o registro da ocorrência deve ser realizada a audiência preliminar, depois dela, deve-se colher a representação e, finalmente, deve-se devolver as peças à Delegacia para realização de diligências imprescindíveis ou instauração de inquérito policial quando houver complexidade, tudo aquilo que for feito antes pela Delegacia, sem a obediência desse rito, será considerada prova ilícita, por ferir o direito formal (processual).

Portanto, eventuais oitivas das partes, testemunhas, colheita da representação, etc., realizadas na Delegacia, em desrespeito ao rito processual estabelecido pela Lei 9099/95, nenhum valor terá diante do novo conceito legal de prova, pois serão consideradas provas ilegítimas, contrárias ao direito formal e, portanto, proibidas, devendo ser desentranhadas dos autos.

É isso que determina o novo artigo 157 do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (grifo nosso).

Diante deste novo conceito, porque insistir em impor à Polícia Civil um ônus desnecessário, prejudicando o exercício pleno da sua atividade maior (apuração dos crimes de maior complexidade), com o risco inclusive de se interpretar tal atividade como abuso ou desvio de poder?

O que pode acontecer se alguém for notificado a comparecer em uma delegacia para ser ouvido antes da audiência preliminar e se recusar? A autoridade policial terá amparo legal para conduzi-lo coercitivamente à delegacia? Logicamente que não, pois a lei não prevê tal procedimento antes da realização da audiência preliminar.

Levando-se em consideração o grande volume de ocorrências envolvendo violência doméstica, por exemplo, que aportam diariamente nas Delegacias de Defesa da Mulher, cujo atendimento deveria ser o objetivo primordial daquelas Especializadas, entendemos não ser justo exigir da Polícia Civil que se ocupe com ocorrências menores (discussões, xingamentos, etc.), executando diligências contrárias ao direito formal, correndo o risco de incidir em infrações disciplinares, principalmente quando o fato se relaciona a crimes de ação penal privada, cuja instrução penal depende exclusivamente da vontade da vítima.

Passados quinze anos desde a edição da Lei 9099/95, com as delegacias abarrotadas de procedimentos ilegítimos, devolvidos para diligências prescindíveis, em total desrespeito ao rito processual estabelecido e ao novo conceito de prova previsto no artigo 157 do Código de Processo Penal, acreditamos que o Judiciário e o Ministério Público deveriam refletir sobre a forma como estão conduzindo as apurações dos crimes de menor potencial ofensivo e, de uma vez por toda, deveriam apoiar a iniciativa da Polícia Civil na criação de outros Núcleos de Estudos Criminais – NECRIM – transferindo a fase de conciliação, perfeitamente possível pelo texto do artigo 73 do referido estatuto – “a conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação ... os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferencialmente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal” – aos delegados de polícia, os quais, “data vênia”, nos casos legalmente possíveis, já desenvolve-a sem qualquer burocratização.

Sidney Juarez Alonso é Delegado de Polícia.

Extraído do site: http://adpesp.org.br/artigos/detalhe/148
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Natureza jurídica da atividade exercida pelos Delegados de Polícia

2010-11-03T11:11:00.000-07:00

10/08/2010

Por Mário Leite de Barros Filho

Resumo: A presente matéria estuda a natureza da ativi-dade exercida pelos oficiais da Polícia Militar.

Demonstra que o trabalho de policiamento ostensivo, pre-ventivo e preservação da ordem pública exercido pelos o-ficiais da Polícia Militar não se enquadra na definição de atividade jurídica estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça.

O fundamento de validade da tese defendida neste artigo consiste no fato de os oficiais da Polícia Militar não utiliza-rem, de maneira reiterada e preponderante, de conheci-mento jurídico, para o exercício de suas atribuições cons-titucionais.

Finalmente, examina a natureza jurídica da atividade exercida pelos delegados de polícia.

Palavras – chave: Atividade Jurídica; Oficiais da Polícia Militar; Delegados de Polícia; Polícia de Segurança; Polí-cia Judiciária; Polícia Ostensiva, Preventiva e Repressiva; e Preservação da Ordem Pública.

I – INTRODUÇÃO

Tramita na Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais a pro-posta de emenda à Constituição nº 59/2010.

A proposta de emenda à Constituição nº 59/2010 pretende acrescentar os §§ 3º e 4º ao art. 142, da Constituição Mineira.

De um lado, o projeto exige para o ingresso no quadro de oficiais da Polícia Militar o título de bacharel em Direito.

De outro, a proposta insere a atividade exercida pelos oficiais da Polícia Militar no rol das carreiras jurídicas.

Art. 1º. Ficam acrescentados ao art. 142 da Constituição do Estado os seguintes §§ 3º e 4º:

“Art. 142. (...)

§ 3º. Para o ingresso no Quadro de Oficiais da Polícia Militar – QO-PM – é exigido o título de bacharel em Direito e a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, realizado com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado de Minas Gerais. (grifei)

§ 4º. O cargo de Oficial do Quadro de Oficiais da Polícia Militar – QO-PM –, com competência para o exercício da função de Juiz Militar e das atividades de polícia judiciária militar, integra, para todos os fins, a carreira jurídica militar do Estado.” (grifei)

É importante ressaltar que a apresentação do aludido projeto foi moti-vada pela aprovação recente da proposta de emenda à Constituição nº 14/2007, que reconheceu a atividade exercida pelos delegados de polícia de Minas Gerais como de natureza jurídica, ficando, desta forma, evidente que os principais objetivos da iniciativa dos oficiais da Polícia Militar são a dis-puta de espaço e a defesa de interesse Institucional.

II – DEFINIÇÃO DE ATIVIDADE JURÍDICA

Indiscutivelmente, a exigência de curso superior beneficiará à sociedade, em virtude do aperfeiçoamento dos serviços que serão prestados pelos militares.

Entretanto, a exigência de título de bacharel em direito não tem o condão de transformar as atribuições desempenhadas pelos oficiais da Polícia Militar de Minas Gerais em atividade jurídica.

Efetivamente, a atividade principal realizada pelos policiais milita-res, apesar de importante, não é de natureza jurídica.

A natureza da atividade realizada pelos oficiais das Polícias Militares não é jurídica, porque estes profissionais não utilizam, de maneira reiterada e preponderante, de conhecimento jurídico, para o exercício de suas atri-buições constitucionais de policiamento ostensivo, preventivo e preser-vação da ordem pública.

Com efeito, a definição de atividade jurídica é estabelecida pelo arti-go 59, da Resolução nº 75, de 12 de maio de 2009, do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea "i": (grifei)

I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;

II – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas;

III – o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de ma-gistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; (grifei)

IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de va-ras judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano;

V – o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios.

O inciso II, do art. 59, do ato normativo em tela, deixa claro que a ativi-dade será considerada jurídica quando houver utilização preponderante de conhecimento jurídico.

Segundo o dicionário Aurélio Século XXI, a expressão “preponderante” significa: ter mais influência ou importância, predominar, prevalecer.

É importante ressaltar que tal exigência é estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça, entidade encarregada de estabelecer as principais dire-trizes do Poder Judiciário.

III – NATUREZA DA ATIVIDADE EXERCIDA PELOS OFICIAIS DA PM

Acontece que os oficiais das Polícias Militares são responsáveis pelo policiamento ostensivo, preventivo e pela preservação da ordem pú-blica, nos termos do § 5º, do art. 144, da Carta Política.

Art. 144. (...)

§ 5º. Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preser-vação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atri-buições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. (grifei)

Inquestionavelmente, os oficiais das Polícias Militares não utilizam, de maneira reiterada e preponderante, de conhecimento jurídico, para o exercí-cio de suas atribuições constitucionais.

Tais atividades exigem o conhecimento de técnicas de policiamento ostensivo e a formação na área da prevenção criminal.

Portanto, não basta que eventualmente os oficiais das Polícias Militares utilizem noções de direito no exercício de suas funções ou que um ramo específico da corporação desenvolva esporadicamente tal trabalho, a le-gislação que disciplina a matéria exige, para considerar jurídica uma determinada atividade, que a atribuição principal e essencial do cargo seja a aplicação reiterada do direito.

Isto significa que o fato de o oficial da Policia Militar presidir esporadi-camente um inquérito policial que apura crime militar próprio ou exercer even-tualmente a função de juiz militar não é suficiente para caracterizar a ativi-dade desenvolvida pelos demais oficiais como de natureza jurídica.

O cerne da questão está na essência das Instituições.

De um lado, a Polícia de Segurança (Polícia Militar), que se ajusta mais ao Poder Executivo, com a missão de manter a ordem pública, exerce atividade de natureza ostensiva e preventiva, por intermédio de técnicas de controle, contenção e domínio da população.

De outro, a Polícia Judiciária (Polícia Civil), que se amolda mais ao Po-der Judiciário, com a incumbência de restabelecer a harmonia social violada, exerce atividade de caráter repressivo, elucidando as circunstâncias e a autoria dos delitos, mediante a utilização preponderante de conhecimento jurídico.

Corroborando a tese que a atividade exercida pelos oficiais não se re-veste de natureza jurídica, saliente-se que no Direito vigora o princípio da primazia da verdade, que exige a compatibilidade entre a ficção jurídica e a realidade.

Isto significa que a qualificação formal ou o nome jurídico atribuído artificialmente à determinada atividade não tem validade se contrariar a natu-reza e a essência do trabalho realizado pelos integrantes da Instituição.

IV – NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE EXERCIDA PELOS DELE-GADOS DE POLÍCIA

De maneira diversa, os delegados de polícia, todos bacharéis em Direito, no exercício de suas atribuições repressivas, auxiliam o Poder Judiciário, formalizando o fato criminoso e aplicando preponderantemente o direito ao caso concreto.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a natureza jurídica da atividade exercida pelo delegado de polícia, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.460-0, ocasião em que o eminente Mi-nistro Carlos Ayres Brito assim se manifestou:

“Há exceções, reconheço, nesse plano do preparo técnico para a solução de controvérsias. E elas estão, assim penso, justamente nas ativi-dades policiais e nas de natureza cartorária. É que a Constituição mesma já distingue as coisas. Quero dizer: se a atividade policial diz respeito ao cargo de Delegado, ela se define como de caráter jurídico. (...) Isto por-que: a) desde o primitivo § 4º, do artigo 144, da Constituição, que o cargo de Delegado de Polícia é tido como equiparável àqueles inte-grantes das chamadas carreiras jurídicas (...).” (grifei)

Da mesma forma, a doutrina já se posicionou a respeito do assunto.

O Professor José Afonso da Silva sustenta que a atividade exercida pelos delegados de polícia é jurídica pelos seguintes motivos:

“Todas elas são carreiras jurídicas, primeiro porque exigem for-mação jurídica como requisito essencial para que nelas alguém possa ingressar; segundo porque todas têm o mesmo objeto, qual seja: a aplicação da norma jurídica; terceiro porque, por isso mesmo, sua ati-vidade é essencialmente idêntica, qual seja, a do exame de situações fá-ticas específicas, emergentes, que requeiram a solução concreta em face da norma jurídica, na busca de seu enquadramento nesta, o que significa a subsunção das situações de fato na descrição normativa, operação que envolve interpretação e aplicação jurídica, campo essencial comum que dá o conceito dessas carreiras.” Grifei.

É importante consignar que o reconhecimento da atividade exercida pelo delegado de polícia como de natureza jurídica atende aos interesses públicos, pois cria condições para que, no futuro, as garantias de indepen-dência funcional da inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios dos integrantes da Magistratura e do Ministério Público sejam atribuídas às autoridades policiais.

Efetivamente, as mencionadas prerrogativas proporcionariam ao dele-gado de polícia autonomia e independência funcional para investigar, in-clusive, crimes praticados por empresários e políticos influentes.

De outra parte, fortalecendo o entendimento que os delegados de polí-cia exercem atividade de natureza jurídica, saliente-se que o inciso I, do artigo 93 e o § 3º, do artigo 129, da Constituição Federal, exigem para o ingresso às carreiras da Magistratura e do Ministério Público, no mínimo, três anos de atividade jurídica.

A jurisprudência e a doutrina são unânimes em afirmar que o exercício do cargo de delegado de polícia, durante o período de três anos, é reconhecido como atividade jurídica para o concurso de ingresso às carreiras de juiz, de promotor de justiça e de procurador da república.

Acrescente-se, ainda, que o concurso público de provas e títulos de ingresso à carreira de delegado de polícia, a exemplo do que ocorre no pro-cesso de admissão dos juízes, promotores de justiça, procuradores da repúbli-ca, procuradores do estado, defensores públicos, exige que o candidato seja bacharel em Direito.

Tal fato constitui mais uma demonstração inequívoca que a natureza da atividade exercida pelas autoridades policiais é essencialmente jurídica.

Confirmando a procedência da tese aqui sustentada, saliente-se que os conhecimentos exigidos para aprovação no concurso de ingresso à carreira de delegado de polícia são exclusivamente na área jurídica.

Ora, não teria nenhum sentido exigir profundos conhecimentos na área do Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil e Direitos Humanos, se a natureza da atividade exercida pelo delegado de polícia não fosse essencialmente jurídica.

A propósito, o concurso de ingresso à carreira de delegado de polícia é tão semelhante ao processo de admissão dos integrantes das carreiras consi-deradas jurídicas, que se exige a participação na banca examinadora de representante da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.

Saliente-se, ainda, que o deputado federal Regis de Oliveira, com o objetivo de preencher lacuna existente no ordenamento jurídico vigente, apresentou proposta atribuindo expressamente tal prerrogativa aos delegados de polícia:

● Projeto de Lei nº 487/2010, que, além de alterar o nome da Polícia Civil para Polícia Judiciária dos Estados e ampliar suas atribuições, reveste a atividade exercida pelos delegados de polícia de natu-reza jurídica.

V – CONCLUSÃO

Concluí-se, portanto, que a atividade exercida pelos delegados de polícia é considerada jurídica, porque preenche a condição estabelecida pelo item III (o exercício de cargo que exige a utilização preponderante de co-nhecimento jurídico), do artigo 59, da Resolução nº 75, de 12 de maio de 2009, do Conselho Nacional de Justiça.

Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea "i": (grifei)

III – o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de ma-gistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; (grifei)

Quero com isto dizer que a atividade dos delegados de polícia é re-conhecida como jurídica por uma questão ontológica.

Isto significa que o trabalho desenvolvido pelos dirigentes da Polícia Judiciária é considerado como atividade pertencente à área do direito, não por uma ficção legislativa, mas sim em decorrência de sua própria natureza e essência.

VI – BIBLIOGRAFIA

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ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1991.

Mário Leite de Barros Filho é Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, professor universitário, autor de quatro obras na área do Direito Administrativo Disciplinar e da Polícia Judiciária. Atualmente, exerce a atividade de assessor jurídico do gabinete do deputado federal Regis de Oliveira, em Brasília.

Contato: mario.leite2@terra.com.br – Telefone: (61) 3215-5911

Necrim: Pioneirismo Arrojado à sociedade

2010-11-03T11:09:00.001-07:00

22/07/2010

Por Antonio Edison Francelin

O pioneirismo da Polícia Civil, no tocante a Delegacia Seccional de Lins (SP), município integrante do Deinter - 4 de Bauru, onde o Dr. Orildo Nogueira, respaldado pelo Dr. Luiz Roberto Saud Bertozzo, Delegado seccional daquela urbe, em conjunto com o Diretor do referido departamento e mentor do projeto, Dr. Licurgo Nunes Costa, brindou a cidade com a criação e implantação do Núcleo Especial Criminal. É uma modalidade de atendimento à população concernente aos crimes de menor potencial ofensivo, aflorando de forma extrajudicial, um acordo entre as partes antagonistas, confirmadas por testemunhas instrumentárias, e que com a devida rapidez, resulta sempre em conciliação de conflitos de forma pacífica, e de acordo com as normas do convívio e do bem viver em sociedade. Tem por escopo, a celeridade, descongestionar a Justiça e, por conseqüência, a inexistência da reincidência. Criado há questão de três meses, de um total de 62 audiências, 91,9% terminaram em concretizar o termo de acordo, sob o crivo e aval da Justiça, sem necessidade de impetração de ação e do processo, que seria mais moroso, e apenas 8,1%, não tiveram êxito. Imaginem a economia processual e temporal, aliado ao contentamento de quem necessita de solução positiva de forma agilizada.

Uma professora havia registrado 10 ocorrências por “perturbação do trabalho ou do sossego alheio” e, neste ano, ao efetuar o 11º registro, após alguns dias, recebeu uma notificação para uma audiência na Polícia Civil, com resultado frutífero, voltando a dormir em paz. No conjunto de regras fundamentais e orientadoras do Ordenamento Jurídico, diante do Direito Substantivo e Adjetivo, temos dois Sistemas Penais. a)-Sistema dicotômico (bipartidas) dividido em duas classes, cujas infrações penais classificam-se em crimes ou delitos e contravenções, tendo suas sanções incidentes em reclusão de 1 a 30 anos, detenção de 15 dias a 6 anos e multa e, ainda as contravenções penais em prisão simples de 10 dias a 2 anos. Ressaltando ainda, que diante das Leis 9.099/95 e 10.259/01, enfocando as infrações penais de menor potencial ofensivo, (cuja pena máxima até 02 anos), a não incidência de prisão. Nesse sistema, os termos crime e delitos são sinônimos, ou seja, inexiste diferença. Além do Brasil, outros países, Itália, Peru, Suíça, Dinamarca, Noruega, Finlândia, Holanda, etc. escolheram esse sistema. b)-Sistema Tricotômico (tripartidas), divisão em três classes distintas, classificando as infrações penais: crimes (graves), delitos (intermediários) e contravenções, (leves). Adotado nos países: Alemanha, Bélgica, Áustria, Japão, Grécia, França, etc. Nesses países os crimes são julgados pelo Tribunal do Júri, os delitos pelos Tribunais Correcionais e as infrações consideradas leves, pelos Tribunais de Polícia Judiciária, no Brasil as infrações leves estão elencadas na Lei nº 9.099/95.

O Ministério Público questiona a novel evolução progressiva alegando ilegalidade. No entanto, diante do inexorável processo evolutivo, ao qual é submetido o mundo hodierno, embora, tenhamos normas reguladoras da vida em sociedade, mister a iniciativa de algo que com celeridade solucione os problemas advindo desse progresso de certa forma, improfícuo. Querendo ou não, nesse mundo em que vivemos tudo se modifica, se transforma, sofre alterações, evoluções que podem ser positivas ou negativas, justificando revide ou atitude de ataque, dando azo à criação de normas para o bem da sociedade. Face ao exposto, as partes devidamente acordadas vêem a extinção do conflito, através dessa ação conciliadora, onde a parte lesada sentindo a solução positiva ou a reparação de dano, obviamente, renunciará a ação penal. Portanto, louvável essa atitude, pois a sociedade merece o melhor das instituições do Estado, órgãos tuteladores da ordem e segurança, sendo o mínimo que se pode ofertar com eficácia, consoante o Art. 144, § 4º da Carta Magna. Congratulações aos mentores desse pioneirismo, bem como, ao Dr. Orildo Nogueira, que tem sob o comando o Necrim de Lins/SP. Essa inovação proveitosa deveria ser estendida a todos os Deinters, Decap e Demacro, visando à solução embasada em um conjunto de proporções de harmonia e equilíbrio entre às partes conflitantes. Artigo publicado originalmente no Jornal Web de São Carlos

Antonio Edison Francelin é Delegado de Polícia.

“Direitos humanos para humanos direitos”: um apotegma ou apenas um quiasmo?

2010-11-03T11:07:00.001-07:00

11/02/2010

“As palavras são signos aprendidos, marcas de uso cultural e, a um só tempo, traços riscados pelas pulsões indestrutíveis da vida e da morte”.

Alfredo Bosi

Quando se fala em Direitos Humanos, as reações são geralmente diversas, dependendo do círculo onde o assunto é tratado. Mas é sempre preferível que um tema desperte discussão a apatia. Porém, discussão a respeito de uma idéia envolve conceitos assimilados (preconcebidos), o que se admite. Não se admite, entretanto, preconceitos (assim entendida uma hostilidade ou intolerância decorrente de ideia generalizada e não questionada). Vale esclarecer: pré-conceitos são normais (e até necessários, pois ninguém pode discutir sobre o que sequer conhece); preconceitos são execráveis em qualquer debate.

Em virtude do tema a que nos propomos, é conveniente, primeiro, estabelecer algumas noções. A mais difícil delas é a de direitos humanos e, por isso, vamos deixá-la para depois. Comecemos com as mais simples.

Apotegma, ensina Sebastião Cherubim (1989, p. 17) é “sinônimo de aforismo, máxima e outros termos equivalentes”; trata-se de uma forma de manifestar um pensamento “de modo lapidar, conciso e claro” e que encerra “um saber baseado na experiência de figuras ilustres antigas e digno de lembrança e imitação”. Exemplos não faltam e, para não nos perdermos, fiquemos com Celso: “jus est ars boni et aequi” (que Carlos Maximiliano traduz como “o Direito é a arte do bem e da equidade” – 1991, p. 170). Na cultura jurídica, as máximas e brocardos sobejam e a elas Carlos Maximiliano dedica um capítulo de sua clássica obra sobre Hermenêtica (1991, p. 239 e seguintes).

Já o quiasmo é a figura de linguagem consistente na repetição de palavras com a inversão da ordem (CHERUBIN, 1989, p. 56). O termo vem do grego “khiasmós” (HOUAISS, VILLAR, 2001, p. 2.357) e significa disposição em cruz; como figura de linguagem, trata-se da repetição de palavras em forma cruzada (invertida), formando um paralelo. É um recurso que teve grande aplicação, por exemplo, na literatura barroca, como nestes belos exemplos do “Sermão da Terceira Dominga Post Epiphaniam”, de 1641, do Padre Antonio Vieira: “Eu [...] posso quanto quero, porque só quero quanto posso” (1993, p. 525) e “quem quer menos do que pode, sempre pode mais do que quer” (id., p. 537). Do mesmo sermão, um exemplo do que, com apoio de Eugênio Gomes, poderíamos chamar de figura serpentinata (1975, p. 10) da prosa barroca: “o rico que quer mais do que pode, é pobre; e o pobre que quer menos do que pode, é rico. O rico que quer mais do que pode, é pobre, porque lhe falta o mais que quer; e o pobre que quer menos do que pode, é rico, porque lhe sobeja o mais que pode” (1993, p. 537-538).

Temos, assim, que o apotegma é uma máxima e o quiasmo um recurso de inversão dos termos de uma frase. Portanto, “direitos humanos para humanos direitos” tanto pode ser um, como outro, como ambos. Que é um quiasmo, não nos resta dúvida: “direitos” é substantivo, “humanos” é adjetivo e “para” preposição simples que subordina os elementos que introduz, ou seja, “humanos”, agora como substantivo, e “direitos”, como adjetivo. Teríamos, então:

Substantivo + adjetivo + preposição +

Direitos humanos para

+ substantivo + adjetivo

humanos direitos

Haveria nesta figura de retórica algum ensinamento (apotegma) a ser seguido? Para tanto, necessário responder à terceira pergunta sugerida pelo título. O que são direitos humanos? Alessandra Facchi, apoiada em Norberto Bobbio, lembra a variação histórica da ideia de direitos humanos e a dificuldade de se estabelecer um conceito a respeito deles (2007, p. 14, nota 10). Entretanto, aponta a autora que os direitos humanos são a expressão dos valores e necessidades essenciais da pessoa humana (ibid.). Ou, como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “esses direitos são as prerrogativas que, por emanarem diretamente da natureza humana, são intangíveis, inalienáveis, imprescritíveis” (2007, p.15-16). Portanto, quando falamos dos direitos humanos, queremos dizer sobre aqueles direitos ínsitos aos homens, decorrentes apenas de sua condição humana e absolutamente invioláveis.

Ora, se os direitos humanos se referem a garantias inerentes ao ser humano, a sua defesa não pode ser limitada a determinados grupos ou pessoas em condições específicas. Há de ser ampla e abrangente e, assim, compreender a todos. Assegurar os direitos humanos a “humanos direitos” exigiria, primeiramente, estabelecer quem seriam estes. São humanos direitos os que cumprem as leis? Mas quem cumpre todas as leis? E quem cumpre as leis é “direito”? Não foi a escravidão suportada por muito tempo em normas legais? E quem não comete, ainda que eventualmente, alguma ilegalidade? Portanto, aquele que cumpre a lei não é exemplo de “humano direito”. Seria aquele que segue os princípios morais? Em discurso de 1891, Rui Barbosa já alertava: “Jogar com os princípios, quando eles coincidem com as nossas conveniências, e desprezá-los, quando eles as contrariam, é o vezo e a desgraça dos povos sem moral política nem educação liberal, como o nosso” (1949, p. 301). A atualidade do pensando do jurista baiano desautoriza estabelecer que seriam “humanos direitos” aqueles que os princípios morais assim indicam.

Críticos mais radicais poderiam argumentar que, para a sociedade atual, seriam “humanos direitos” apenas os brancos, com nível superior e integrantes, no mínimo, da classe média. Mas radicalismos servem mais para obstruir do que para ampliar entendimentos e debates.

Por outro lado, não seriam “humanos direitos” os infratores das normas penais e que vivem à margem dos benefícios do Estado? Pessoas que moram em favelas sem serviço de água e esgoto, sem segurança, sem escola? É óbvio que moradores de favelas não são criminosos, assim como se sabe que aqueles a quem o Estado menos dá atenção poderão ter menos respeito pelas normas do próprio Estado. Surge, nestes, a dúvida: por que alguém iria respeitar as ordens de quem sequer lhe dá ouvidos?

Não se pode, portanto, definir “humanos direitos”. Até porque, se tal fosse possível, teríamos de criar a categoria de “humanos-não-direitos” ou “humanos tortos” o que seria de mais difícil, senão impossível, conceituação.

Direitos humanos são para humanos, sejam eles “direitos” ou “tortos”. Afinal, “tortos”, já nos ensina Drummond, no “Poema das sete faces”, podem ser até os anjos. A todos – sejam ou não reconhecidos e respeitados pela sociedade na qual se encontram – corresponde, na clássica expressão de Hannah Arendt, “a existência de um direito de ter direitos” (2007, p. 330). E esse “direito a ter direitos”, como deixa bem claro a filósofa, se aplica até mesmo àqueles que não integram juridicamente o Estado, como é caso dos apátridas; tal direito socorre os “humanos direitos” e os humanos sequer reconhecidos pelo Direito.

O que não se pode admitir é que entidades que tenham por objetivo a defesa dos direitos humanos limitem-se a reconhecê-los apenas em um segmento da população, em prejuízo de outros. Da mesma forma que não se pode pretender que aqueles que tenham o Estado ao seu lado, contem com apoio institucional ou de órgãos de classe, mereçam o mesmo tratamento daqueles que jamais tiveram qualquer apoio para se organizar ou para quem o Estado jamais voltou os olhos preventivos, mas tão somente os repressivos.

Verifica-se, assim, que a expressão “direitos humanos para humanos direitos” jamais pode ser considerada um apotegma, embora há de ser reconhecida como um quiasmo (ou uma antimetábole, para os mais exigentes em terminologia). A expressão mal disfarça uma verdadeira antítese, que, em linguística, “é um modo de expressão, que consiste em opor no mesmo enunciado duas palavras, ou grupo de palavras, de sentido oposto” e cujo uso é “frequente na forma adversativa: uma negação à qual se opõe uma afirmação, ou vice-versa” (Dubois et al., 1993, p. 56). Assim, a limitação aos “humanos direitos” seria a negação da existência dos direitos humanos, uma vez que o reconhecimento de sua realidade é absolutamente incompatível com qualquer forma de exclusão ou limitação. Como assegurar direitos humanos para “humanos direitos” se não há como definir “humanos direitos”...? Como afirmar que os direitos humanos se prestam a defender uma parcela da população e não outra, de igualmente humanos? Então não estamos falando de direitos humanos, mas sim de direito de grupos humanos – e aqui não podemos nos esquecer que discurso semelhante sustentou políticas segregacionistas como a de Adolf Hitler, para ficarmos em um dos mais lúgubres exemplos.

Todas as pessoas têm direito à proteção de seus direitos. Como afirma Hannah Arendt, com o peso de sua história pessoal, todos têm direito a ter direitos. E tal proteção há de ser efetiva, porque simular proteção é o mesmo que negá-la.

A proteção há de se apoiar na lei. Para tanto, além de legítima, a lei deve ser conhecida por todos, uma vez que é no princípio da legalidade que se assenta o tão buscado Estado Democrático de Direito. A consciência do valor da norma e de sua legitimidade é requisito imprescindível para que os direitos humanos sejam respeitados e exercidos. Em discurso de 1914, Rui Barbosa já advertia que é “o maior dos males fazer crer ao povo, fazer crer aos pequenos e aos humildes que a lei não se apóia senão na força, que a lei não respeita a moral, que todos estes sentimentos humanos de respeito ao direito, de observância dos nossos deveres são invenções sem valor, que não existem senão para aqueles que as não podem violar” (1948, p. 89).

O cumprimento das leis é, desta forma, o meio para que os direitos humanos sejam assegurados a todos os seus destinatários, quais sejam, todas as pessoas. O Estado pode se valer de formas diversas para negar esses direitos, utilizar meios eficientes para enganar, manipular, cegar a população: seja por meio do discurso demagógico e populista dos tempos atuais, seja por meio de uma política autoritária e violenta de algumas décadas passadas; ou então, seja por meio de suas instituições compromissadas mais com benefícios pessoais que com o bem comum ou por meio de uma burocracia canhestra cuja função é obstaculizar e não garantir o exercício de direitos.

Tornar os direitos acessíveis a todos é dever do Estado. Conhecê-los e cobrá-los é direito da população. Auxiliar este conhecimento e esta cobrança é a missão de organizações efetivamente vinculadas à defesa dos direitos humanos.

BIBLIOGRAFIA

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BARBOSA, Rui. Obras completas. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Saúde, 1949, v. 18, t. 1.

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VIEIRA, António. Obras completas do Padre António Vieira. Porto (Portugal): Lello & Irmão, 1993, vol. I.

Eduardo Augusto Paglione

Delegado de Polícia

Professor da Academia de Polícia Civil de São Paulo.

Polícia judiciária e a embriaguez ao volante

2010-11-03T11:06:00.001-07:00

03/02/2010

RESUMO

O presente trabalho pretende expor breves ponderações acerca do crime doutrinariamente intitulado "embriaguez ao volante", em especial no contexto da fase policial da persecução criminal, visto que o delito ainda padece de consolidação em sua interpretação e aplicação, tanto na esfera administrativa quanto no âmbito judicial, propondo medidas a serem adotadas de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

INTRODUÇÃO

O sistema jurídico brasileiro tem procurado evoluir no tratamento referente ao tema "direção de veículo sob estado de embriaguez", acompanhando o crescimento da quantidade e a popularização dos automóveis, que repercutem no aumento de acidentes de trânsito, muitos deles decorrentes dos efeitos do álcool no organismo dos motoristas envolvidos.

Outrora tipificado no artigo 34 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941), a condução do veículo por motorista embriagado era considerada comportamento perigoso à segurança alheia, e a conduta passou a configurar tipo penal específico a partir do advento do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), instituído pela Lei Federal nº 9.503/1997, que prevê onze tipos penais (artigos 302 a 312).

A embriaguez, segundo Mirabete (2000, p.220), pode ser conceituada como a "intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento" e é levada em consideração na apreciação jurídica dos casos concretos, refletindo em maior ou menor repressão ao agente que atua nesse estado.

O Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/1940), alicerce do sistema criminal, classifica a embriaguez em voluntária, culposa e fortuita, de acordo com a sua origem, e somente a última permite a exclusão da imputabilidade penal, pois pressupõe involuntariedade, ou seja, seria oriunda de força maior (o indivíduo é fisicamente forçado a consumir álcool ou substância de efeitos análogos) ou de caso fortuito (quando se ingere substância cujo efeito inebriante era desconhecido), nos termos do artigo 28, inciso II, do diploma legal.

Portanto, juridicamente, a embriaguez completa (plena) e involuntária (não desejada) enseja absolvição própria, por exclusão da culpabilidade. Caso o comprometimento da capacidade de compreensão e autodeterminação seja apenas parcial, incidirá causa de diminuição de pena, de um a dois terços, prevista no § 2º, do artigo 28, do Código Penal.

Outrossim, a embriaguez pode acarretar, ainda, a imposição de medida de segurança, caso se verifique tratar-se de patologia, equiparando-se o alcoolismo a doença mental, na forma do artigo 26 do Código Penal. Também pode determinar agravante genérica, disposta no artigo 61, II, alínea "l", do mesmo codex, na hipótese de o agente embriagar-se propositadamente para cometer o delito, denominada embriaguez preordenada.

No delito em comento, tipificado no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a embriaguez figura diretamente como elemento do tipo penal, essencial para a subsunção do fato concreto ao dispositivo legal.

CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

A Lei Federal nº 11.705/2008, popularmente conhecida como "Lei Seca", estabeleceu a atual redação do artigo 306 do CTB:

Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.

Cumpre lembrar que a antiga redação do dispositivo legal em estudo exigia prova de perigo concreto, que consistia na exposição a dano potencial a incolumidade e não estipulava concentração específica de álcool no sangue para configuração do delito:

Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Observam-se duas condutas puníveis no dispositivo em vigor: a primeira consistente na direção de veículo automotor com concentração de álcool acima da estipulada, a segunda caracterizada pela direção veicular sob influência de droga (outra substância psicoativa que determine dependência).

No que tange à segunda conduta, para a sua configuração, não se exige nenhum índice de concentração da substância no organismo do agente, basta que conduza o veículo sob influência da droga, o que poderá ser comprovado por qualquer meio idôneo, sejam os tradicionais exames clínicos, sejam os exames técnicos de laboratório, sejam provas testemunhais, dispensando-se maiores indagações.

Em razão do acentuado consumo de bebidas alcoólicas no país, a grande maioria dos casos envolve a primeira conduta punível, verificada pela direção de veículos após ingestão de álcool etílico. Por essa razão, tem a doutrina se debruçado sobre o tema, porque o elemento objetivo inserido no tipo penal (seis decigramas de álcool por litro de sangue) gera divergências, sobretudo em virtude da necessidade de anuência do autor da infração para a comprovação da concentração alcoólica em seu sangue.

O elemento objetivo do tipo (concentração de álcool), em princípio, somente pode ser aferido mediante submissão ao teste do etilômetro (popularmente, "bafômetro") ou por meio de coleta de material sanguíneo do indivíduo para exame de dosagem alcoólica. Isto porque o Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, que regulamentou o artigo 306, do CTB, estipulou somente o exame de sangue e o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) como testes de alcoolemia para efeitos de crimes de trânsito, estabelecendo, para o último (etilômetro), uma concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligramas por litro de ar expelido pelos pulmões como equivalente à concentração prevista no tipo penal. Não haveria, desse modo, outro meio legal para a comprovação desse elemento na seara penal.

Assim, tendo em vista a máxima de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), regra que se extrai do artigo 8º, II, "g", da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada e incorporada ao ordenamento brasileiro por meio do Decreto nº 678/1992, apenas o agente que aceitar fornecer amostra de seu sangue ou realizar o teste do "bafômetro" poderá ser responsabilizado criminalmente.

Segundo Luiz Flávio Gomes (2009), só existem duas formas de se comprovar a quantidade de álcool no sangue: exame de sangue ou bafômetro. Aliás, o bafômetro (etilômetro), a rigor, não mede a quantidade de álcool no sangue, sim, ele mede a quantidade de álcool por litro de ar. Por força do Decreto 6.488, que regulamentou o art. 306 do CTB, estabeleceu-se a equivalência. Seis decigramas por litro de sangue (exame de sangue) corresponde a três décimos de miligrama por litro de ar (exame pelo etilômetro ou bafômetro).

Ocorre que ambos exigem uma postura ativa do suspeito e ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (por força do princípio constitucional da não auto-incriminação), como vem sendo reconhecido pelo STF (HC 96.219-MG, RTJ 141/512, HC 68.742-DF)".

Damásio de Jesus (2009) comunga desse entendimento:

A "Lei Seca", como ficou conhecida a de n. 11.705/2008, que incluiu no Código de Trânsito Brasileiro um limite quantitativo rigoroso para o nível de álcool no sangue de motoristas, constitui um bom exemplo de que o endurecimento da legislação nem sempre produz os resultados pretendidos. Paradoxalmente, a fixação do teto de 6 decigramas de álcool por litro de sangue - algo como dois copos de cerveja - parece estar contribuindo para a impunidade dos condutores flagrados em embriaguez ao volante.

O objetivo era induzir o nível de álcool no sangue a zero. Pelo menos no início, a nova regra conseguiu reprimir esse comportamento de risco, que, segundo estatísticas, está envolvido em cerca de 40% a 60% dos acidentes de trânsito com mortes. A fiscalização aumentou, e motoristas temerosos das penalidades draconianas - prisão em flagrante e 6 meses a 3 anos de detenção - passaram a pensar duas vezes antes de beber e dirigir.

Ocorre que, ao fixar o limite numérico, a lei tornou o crime, tipificado no art. 306 do Código, dependente da comprovação da embriaguez por meio de teste químico de presença de álcool no sangue. Como ninguém está obrigado a produzir provas contra si, é direito do autuado recusar-se a realizar o teste do bafômetro. Levantamento recente indicou que, nos casos que chegam aos Tribunais, 80% dos refratários ao teste terminam absolvidos por falta de provas.

Colhe-se, como era previsível, o efeito oposto do pretendido. À medida que o esforço de fiscalização se esvai, o temor da punição arrefece. Em paralelo, difunde-se que basta escapar do teste para arcar só com as punições administrativas (multa e suspensão da carteira por um ano).

Nesse diapasão, sustenta também Renato Marcão (2009, p. 164),em decorrência das mudanças introduzidas com o advento da Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, apenas poderá ser chamada a prestar contas à Justiça Criminal por embriaguez ao volante, nos moldes do art. 306, caput, primeira parte, do Código de Trânsito Brasileiro, a pessoa que assim desejar ou aquela que for enleada ou mal informada a respeito de seus direitos, e por isso optar por se submeter ou consentir em ser submetida a exames de alcoolemia ou teste do "bafômetro" tratados no art. 277 do mesmo Codex e, em decorrência disso, ficar provada a presença da dosagem não permitida de álcool por litro de sangue.

Renato Marcão complementa, enfatizando outro ponto relevante afeto à questão em análise, consistente na necessidade de comunicação ao autor quanto ao direito que possui a se recusar à submissão aos testes técnicos para aferição da concentração de álcool (2009, p. 165): por questão de lealdade e cumprimento da própria Constituição Federal, todo aquele que for abordado na via pública conduzindo veículo automotor sob suspeita de haver ingerido bebida alcoólica deve ser informado de seus direitos, entre os quais o de não se submeter a exames de alcoolemia, teste do bafômetro etc.

A jurisprudência também tem se declinado nessa linha, como se extrai do julgamento exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP, RESE nº 990.08.187866-6, rel. Des. Newton Neves, 28.7.2009):

Com a entrada em vigor da Lei 11.705/2008, exige o tipo penal, para a caracterização do crime, elementar única, qual seja, a concentração de 0,6 (seis decigramas) de álcool por litro de sangue. E essa exigência veio ainda destacada pelo Decreto 6488, de 19 de junho de 2008 que, ao regulamentar os artigos 276 e 306, do CTB, para disciplinar a margem de tolerância prevista no parágrafo único do primeiro artigo, enquanto não definidas em resolução do CONTRAN ratifica, para os fins criminais de que trata o artigo 306 da Lei 9503/97, a exigência de concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue.

Portanto, e sendo o fato aqui apurado datado de maio de 2008, impossível se torna a comprovação do delito criminal imputado ao denunciado, o que faz reconhecer, pela nova redação do artigo 306, do CBT, a ocorrência do "abolitio criminis".

A comprovação da embriaguez por meios indiretos é prevista de forma exclusiva para a configuração da infração administrativa, como fixado pelo artigo 165, do CTB, que mantém, em sua redação, a determinante de direção "sob a influência de álcool", havendo mesmo expressa disposição quanto a possibilidade da produção de prova indireta ou indiciária (art. 277, § 2º, CTB), autorizando a imposição da sanção administrativa até mesmo pela recusa do infrator em se submeter aos procedimentos ali previstos (§ 3º).

Todavia, e como sabido, não se confunde a infração administrativa com a tipificação criminal, exigindo essa, para sua caracterização, a presença de todos os seus elementos, não podendo essa conclusão ser fruto de dedução não autorizada por lei.

Nem se diga, como feito, que o infrator será beneficiado pela recusa em se submeter aos testes de alcoolemia pois, em ocorrendo esta hipótese, poderia o agente público, policial civil ou militar, entendendo haver sinais evidentes de embriaguez, conduzi-lo a presença da autoridade para, através de exame clinico, atestar o estado de toxidez alcoólica.

No caso examinado, repete-se, impossível fica comprovar, quer pelo teste de alcoolemia ou exame clinico a elementar do tipo penal fixado pela redação da Lei 11.705/2008, razão pela qual correta se mostra, a r. decisão extintiva.

Ante todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Nota-se que a doutrina majoritária tem entendido que a existência da prova técnica de concentração de álcool no sangue é imprescindível para a efetiva configuração do crime, não bastando o tradicional exame clínico realizado por profissionais de medicina, pois, em princípio, não afere com exatidão a quantidade estipulada no tipo penal, exceto no caso do Instituto Médico Legal de São Paulo, adiante mencionado.

Não obstante os posicionamentos acima, consigna-se a existência de entendimentos no sentido contrário, que procuram proporcionar maior efetividade ao dispositivo legal, como é o caso de parecer elaborado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, ao abordar a questão, a seguir colacionado (Parecer nº 005/2008/CCR - Ministério Público de Santa Catarina. 10 jul. 2008):

O problema todo começa quando o motorista, usando da faculdade constitucional de não ser obrigado a fazer prova contra si, recusa-se a submeter-se ao teste de alcoolemia. Se isso acontecer, a infração administrativa está caracterizada (art. 165, § 3º). Entretanto, como ficará a situação na esfera criminal? É possível valer-se de outros meios de prova para atestar a materialidade do delito? Ora, se não for possível valer-se de outros meios de prova, mas apenas dos testes de alcoolemia, praticamente se tornou letra morta o crime previsto n art. 306, uma vez que basta o condutor recusar-se a fazer o teste que não poderá ser processado criminalmente. Portanto, essa conclusão não pode ser tão simples assim, sob pena do art. 306 cair no vazio. Por outro lado, o tipo penal previsto no art. 306 deixa claramente expresso que o crime só pode ocorrer se o condutor estiver com uma concentração mínima de seis decigramas de álcool por litro de sangue, o que exige prova técnica de alcoolemia para a correta aferição desse critério matemático, em tese (art. 158 do CPP). Como resolver esse impasse?

Antes de tudo é preciso ter em mente que essa é uma questão de prova, apenas, que vai depender do caso concreto. O que se discute é qual a prova adequada. A princípio, a prova técnica (teste de alcoolemia) é o meio mais apropriado. Todavia, diante da recusa do condutor, podem ser usados outros meios de prova, como o exame clínico (que é uma prova pericial) ou mesmo depoimentos testemunhais? Arriscamo-nos a responder que nos casos de embriaguez patente (e só nesses casos) esses outros meios de provas podem ser usados para lastrear a convicção do juiz.

Observa-se a concepção de situação passível de configuração do delito mesmo quando ausentes os dois meios de prova técnica consignados na lei, situação esta denominada "embriaguez patente", assim conceituada em trecho complementar do mesmo parecer:

De fato, certo é que o critério matemático imposto pela nova redação do art. 306, no caso de uma embriaguez de grau médio para baixo, em que o condutor apresenta parcos sinais de ingestão de álcool, com pouco odor, falando adequadamente, andando com equilíbrio, dificilmente poderá ser atestada senão pelo uso dos testes de alcoolemia. Se o condutor tomou uma taça de vinho, por exemplo, caso se recuse a fazer o bafômetro, não há forma de saber se alcançou a concentração mínima exigida para a caracterização do delito. Só o exame de alcoolemia poderá atestar com precisão o grau mínimo de embriaguez.

No entanto, na situação de uma embriaguez patente, em que o condutor ingeriu não uma taça de vinho, mas uma dúzia de garrafas, por exemplo, apresentando-se cambaleando, não se agüentando em pé, quase em coma alcoólico, com forte odor, voz completamente embargada, é evidente que o seu grau de embriaguez excedeu, em muito, o limite de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Por que, então, este motorista não pode ser submetido a um exame clínico, a fim de que os médicos atestem aproximadamente o seu grau de embriaguez, o qual evidentemente é bem superior ao limite mínimo? Isso é perfeitamente possível do ponto de vista médico, acreditamos (prova pericial). Por que não pode o magistrado, por meio do seu livre convencimento, valer-se da prova testemunhal, para atestar se de fato o réu ingeriu as dez garrafas de vinho, pouco antes de dirigir?

Corroborando a possibilidade de configuração do delito, mesmo quando ausentes os exames de dosagem alcoólica e do etilômetro, destaca-se também a edição de ato pelo Instituto Médico Legal do Estado de São Paulo, por meio da Portaria IML nº 1/2009, de 5 de outubro de 2009, que padronizou critérios para a realização de exame clínico de embriaguez, elaborado mediante observação do comportamento da pessoa (aparência, orientação, atitude, atenção, memória durante o exame, entre outros), e estabelece a correspondência da alcoolemia do indivíduo de acordo com os sinais que ele apresenta no momento do exame, da forma exposta a seguir.

Apresentando os sinais característicos da fase de excitação, quais sejam, euforia ou agressividade, diminuição da atenção, diminuição da concentração, alteração da coordenação motora e dano às funções sensoriais, a concentração de etanol plasmático no indivíduo estaria na faixa de 5 a 10 decigramas por litro de sangue.

Presentes os sinais predominantes da fase do chamado estado franco de embriaguez, como fala arrastada, ataxia, perda do juízo crítico, alteração de memória, sonolência e instabilidade de humor, a alcoolemia estaria na faixa de 10 a 20 decigramas de álcool por litro de sangue.

A Portaria prevê também a avaliação da concentração alcoólica, dependendo do intervalo de tempo entre o fato e o exame clínico, de acordo com a nota técnica nº 15/2008, do Ministério da Saúde, a qual declina que a eliminação do álcool pelo organismo humano se dá em média a uma velocidade de 0,15 gramas/litro/hora, o que possibilita aferir se no momento do fato a alcoolemia era compatível com o índice previsto no tipo penal.

Assim, com base nesses critérios, o médico legista poderá concluir em seu laudo de exame clínico se o indivíduo apresenta-se com a alcoolemia maior ou igual a seis decigramas por litro de sangue, no momento do exame ou mesmo no momento em que a pessoa examinada dirigia o veículo.

Certamente, referida Portaria e todos os laudos elaborados a partir dela ainda serão submetidos a uma ampla análise em juízo e receberão manifestações e questionamentos acerca de sua legitimidade como elemento de materialidade delitiva, passível ou não de configurar o crime de embriaguez ao volante, sobretudo em razão de o exame clínico não estar previsto como teste de alcoolemia para os fins criminais do artigo 306 do CTB, segundo o respectivo decreto regulamentador (Decreto nº 6.488/2008), mas o ato não deixa de ser uma importante referência no escopo de promover concretude à norma penal.

Assim, constatam-se as divergências existentes sobre o tema, que se seguem por vezes de severas críticas ao legislador, e denotam a preocupação e a falta de padronização no tratamento conferido pelo poder público aos casos concretos apreciados.

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA

A infração administrativa atrelada à embriaguez ao volante está tipificada no artigo 165, do Código de Trânsito, e também sofreu alterações pela Lei Federal n. 11.705/2008, trazendo atualmente o seguinte texto:

Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze meses);

Medida administrativa - retenção do veículo até apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

E o parágrafo único do dispositivo reporta-se ao artigo 277 do Código de Trânsito para estabelecer a forma de apuração da infração:

Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.

O artigo 277, por sua vez, assim dispõe:

Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Interessante anotar que, curiosamente, a redação original do artigo 165, quando da edição do CTB, exigia a concentração de álcool em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, índice hoje previsto para o tipo penal correspondente, e a infração administrativa teve seu texto modificado posteriormente pela Lei Federal nº 11.275/2006 e recebeu a última atualização e redação em vigor pela citada "Lei Seca".

Percebe-se também que, no âmbito administrativo, a recusa do motorista configura infração administrativa, consoante determina o § 3º, do artigo 277 do CTB, que remete às medidas previstas no artigo 165.

Assim, como já mencionado, para a caracterização da infração administrativa não se exige a concentração objetiva de álcool no sangue, e a apuração da embriaguez pode ser feita por outros meios de prova (testemunho dos policiais, por exemplo) e não somente os dois testes de alcoolemia consignados no decreto regulamentador, consoante preceitua o § 2º, do artigo 277 do CTB.

ASPECTOS PRAGMÁTICOS

A seguir, serão traçados alguns pontos de repercussão prática das explanações ora lançadas, levando-se em conta as diferentes situações que podem se verificar, sobretudo no tocante à responsabilização de indivíduos que se recusem a realizar os testes de alcoolemia legalmente admitidos.

Numa análise restritiva, diante do quadro legal atual, a lavratura de um auto prisional ou instauração de inquérito policial em decorrência de crime de embriaguez ao volante, assim como a consequente persecução criminal com decisão condenatória está limitada aos casos nos quais o agente consinta em fornecer o material para a elaboração da prova técnica por meio dos testes de alcoolemia, salvo se admitida a prova pelo exame clínico, ainda pendente de maior apreciação pelo Poder Judiciário paulista e nacional, supracomentada. Do contrário, havendo recusa do autor, inevitavelmente, este responderá somente pela infração administrativa ou por outra infração penal a depender do caso concreto, como, por exemplo, a contravenção de embriaguez, conforme adiante detalhado.

As delegacias de polícia são verdadeiras "primeiríssimas instâncias" na análise e aplicação das inovações legislativas, pois realizam o primeiro contato dos supostos infratores com o novo ordenamento, formalizam os fatos e enquadram legal e provisoriamente o caso concreto. Daí a importância de se estabelecerem direcionamentos e padrões nas providências a serem adotadas já no momento inicial da persecução criminal, tendo em vista que o estado de embriaguez do indivíduo é transitório, esvaindo-se rapidamente a possibilidade de sua comprovação, de modo natural através da liberação das toxinas pela urina ou transpiração do organismo do agente.

Em síntese, três são as situações que ocorrem na prática: na primeira, o agente consente e se submete ao exame do etilômetro (bafômetro); na segunda, o indivíduo fornece material sanguíneo para o exame de dosagem alcoólica; e na terceira, ocorrendo recusa aos dois testes anteriores, haverá tão somente o exame clínico e eventuais depoimentos de testemunhas sobre o estado em que o indivíduo se apresentava no momento dos fatos.

Antes da exposição de cada situação de modo mais pormenorizado, é salutar asseverar que a apreciação do caso concreto e as medidas a serem adotadas no âmbito da polícia judiciária são de integral atribuição da autoridade policial competente, a qual decidirá dentro da margem de discricionariedade que a lei lhe confere e fundada em sua convicção jurídica acerca dos fatos apresentados.

Nesse sentido, o presente trabalho propõe-se como parâmetro de reflexão, sugestão e auxílio na solução das situações que se verifiquem no mundo fático.

Na mesma linha, encontram-se os posicionamentos de cada agente incumbido de atuar na persecução penal, quais sejam, os promotores de justiça, (pólo acusatório do processo penal), os defensores públicos e advogados (pólo defensivo) e os magistrados, os quais também farão uso de suas respectivas convicções, pautados por diretrizes institucionais ou doutrinárias no intuito de dirimir cada caso concreto levado à apreciação da justiça criminal.

EXAME DO ETILÔMETRO

O exame do etilômetro realiza-se, como regra, quando o motorista for abordado por agentes de trânsito e anui em se submeter ao teste do aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro ou bafômetro). Para tanto, deve soprar, e o aparelho rapidamente afere a concentração de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões e emite, em seguida, o resultado, gerando um pequeno documento impresso em papel com os dados.

A confirmação de índice igual ou superior a três décimos de miligramas por litro de ar equivale à concentração de álcool por litro de sangue consignada no tipo penal, de acordo com o Decreto regulamentador nº 6.488/2008, compreendendo este resultado indício da materialidade delitiva.

Assim, em qualquer modalidade de flagrante: seja o flagrante próprio, quando o autor cometeu ou acabou de cometer o delito; seja o flagrante impróprio ou quase-flagrante, quando o perseguido após a prática delitiva vem a ser capturado (motorista alcoolizado que abandona o veículo e tenta empreender fuga); seja o flagrante presumido ou ficto, quando o indivíduo é encontrado com objetos que permitam a presunção de que seja ele o autor (por exemplo, indivíduo alcoolizado encontrado fora do automóvel que dirigia, com chaves ou documentação do automóvel ou qualquer outro objeto que faça presumir ser ele a pessoa que estava dirigindo), haverá o mínimo de certeza acerca da autoria. Nessas circunstâncias, o resultado do exame do etilômetro pode servir como sinal da ocorrência do crime de embriaguez ao volante, consubstanciando-se os indícios de autoria e materialidade no contexto do estado de flagrância, suficientes, em tese, para a lavratura do respectivo auto prisional.

No entanto, o Poder Judiciário ainda não firmou posição quanto à admissão do resultado do etilômetro como elemento de materialidade do crime analisado, como se depreende de algumas decisões que versam sobre a questão, algumas delas a favor (TJSP, HC 990.09 081022-0, 14ª Cam., Rel. Des. Walter da Silva, 20.8.2009):

A tipificação da conduta encontra eco no artigo invocado pelo Parquet, sendo que a legislação não obriga que se faça exclusivamente o exame sangüíneo para comprovação da materialidade, eis que constitui prova robusta o aferimento do nível de álcool no corpo do paciente por meio do etilômetro.

E outras no sentido inverso (TJSP, RESE 990.08.074708-8, 10ª Cam., Rel. Fernanda Galizia Noriega, 13.3.2009):

O teste do bafômetro, por si só não pode ser considerado como prova da materialidade delitiva.

Razão não assiste ao ilustre Promotor de Justiça recorrente, ao argumentar no sentido da aplicação do Decreto n. 6.488/08 que regulamentou o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, admitindo o etilômetro para a determinação do nível de alcoolemia, porquanto a nova Lei de trânsito determina que para fins de embriaguez na condução de veículo automotor, o agente deve ter concentração de álcool superior a 06 (seis) decigramas por litro em seu sangue e o exame do "bafômetro" não tem o condão de constatar a efetiva concentração de álcool no sangue do indivíduo.

Logo, sem o exame de sangue não há como constatar se o apelado estava embriagado e, portanto, não se pode vislumbrar a materialidade delitiva para o prosseguimento do processo.

Por outro lado, considerando-se que o resultado do teste do etilômetro é elaborado por equipamento operado por agente público sem formação técnica própria, o documento por ele emitido não possui a mesma credibilidade, tampouco o mesmo status de um laudo pericial.

Além disso, o Código de Processo Penal, em seu artigo 159, exige que as perícias sejam realizadas por perito oficial, portador de diploma de curso superior, e o motorista investigado deverá também ser encaminhado ao Instituto Médico-Legal para a realização de exame de dosagem alcoólica (através do material sanguíneo). Não haverá óbice à autoridade policial, no caso concreto, registrar a ocorrência, sem autuar o indivíduo em flagrante. Aguardará o resultado do exame pericial, este sim apto a atestar a concentração etílica no sangue, confeccionado nos precisos moldes da lei, podendo indicar, inclusive, resultado diverso do apontado pelo etilômetro.

Referida medida se harmoniza com o sistema legal vigente, tanto no aspecto técnico-jurídico, quanto na questão de isonomia de tratamento aos cidadãos, se comparada com a situação em que o agente não se submete ao bafômetro, mas apenas ao exame de dosagem alcoólica. Neste caso, também se aguarda o resultado da perícia, com prazo de dez dias para elaboração, prorrogável em casos excepcionais, nos termos do parágrafo único, do artigo 160 do CPP.

Frise-se que, mesmo no caso de prisão em flagrante, como regra, será fixada fiança criminal para que o autor a recolha e responda, em liberdade, a regular persecução criminal, com supedâneo no artigo 322 do CPP, por se tratar de delito punido com detenção.

EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA

Na prática, surpreendido um motorista que aparenta estar alcoolizado, apresentando sinais de embriaguez como odor etílico, andar cambaleante, fala pastosa e embargada, entre outros, o agente de trânsito, se possuir à disposição o aparelho etilômetro, solicitará que o indivíduo se submeta ao teste, podendo ele se recusar a expirar o ar de seu pulmão no equipamento, conforme supradescrito.

Ocorre que o número desses equipamentos utilizados nas fiscalizações ainda é pequeno se comparado com a quantidade de veículos que trafegam nas vias públicas. Muitas vezes, não haverá o aparelho para tentar aferir a concentração de álcool no motorista.

Desse modo, os motoristas aparentemente alcoolizados devem ser conduzidos às delegacias de polícia e, na sequência, encaminhados para unidades do Instituto Médico-Legal (IML) com requisições das autoridades policiais para a realização de exame de dosagem alcoólica, elaborado com o material sanguíneo do motorista, ou exame clínico de embriaguez, feito pelo médico-legista mediante análise visual e comportamental do indivíduo (equilíbrio, reflexos, hálito, conversa etc.).

Importa destacar que é conveniente que o delegado de polícia requisite o exame de dosagem alcoólica cumulado com o exame clínico, porque o agente pode se recusar a fornecer amostra de seu sangue, prejudicando a elaboração da dosagem alcoólica, e restará somente o exame clínico requisitado.

Ademais, como regra, demanda certo tempo para a elaboração do laudo pericial de dosagem alcoólica (prazo legal de dez dias, prorrogável, como acima citado), e somente após sua confecção será possível aferir o índice de concentração de álcool no sangue do agente.

Evidentemente que, mesmo havendo anuência e submissão ao "bafômetro", o motorista deverá ser conduzido ao IML para realização dos outros dois exames, corroborando o conjunto probatório e aproximando-se o máximo possível da verdade real, objetivo primordial das apurações de infrações penais.

Caso haja somente o exame de dosagem alcoólica (o motorista recusou-se ao etilômetro ou simplesmente não havia o equipamento, por exemplo), será necessário aguardar o envio do respectivo laudo à unidade de polícia judiciária, inviabilizando, em princípio, o entendimento que admite a autuação em flagrante do agente. Uma vez protelada a confirmação da materialidade delitiva, deve o delegado de polícia registrar os fatos em boletim de ocorrência, para posterior adoção de providências de acordo com o resultado pericial.

Aportado o laudo na unidade policial, e verificado o índice legal de concentração alcoólica, será instaurado inquérito policial, seguindo-se da juntada das diligências realizadas em cada caso, para posterior indiciamento do indivíduo, tendo em vista a presença dos indícios delitivos, prosseguindo-se os autos à justiça criminal para a devida responsabilização penal.

EXAME CLÍNICO E PROVAS TESTEMUNHAIS

O exame clínico e as provas testemunhais são os dois outros meios de prova que restarão, se o motorista aparentemente alcoolizado recusar-se a soprar o "bafômetro" e a fornecer sangue para exame de dosagem alcoólica.

Consoante entendimento predominante, já exposto de modo exaustivo, referidos exames não seriam admitidos para fins de caracterização do crime de embriaguez ao volante, por não atestarem o índice objetivo instituído no tipo penal, ressalvada a posição do Instituto Médico Legal do Estado de São Paulo, retro destacada, que mediante portaria procurou possibilitar conclusão pericial amoldada à exigência legal, de acordo com os sinais predominantes das fases da embriaguez apresentados pelo indivíduo examinado.

Preliminarmente, anote-se a existência de posições minoritárias que admitem a configuração do crime mesmo sem a comprovação objetiva da concentração, como é o caso do citado parecer do Ministério Público de Santa Catarina, que entende ser possível inclusive a prisão em flagrante na hipótese da comentada "embriaguez patente", conforme trecho abaixo colacionado (2008):

Por fim, impende esclarecer que a negativa do bafômetro ou qualquer outro teste de alcoolemia não pode sujeitar o motorista à prisão em flagrante. O condutor tem esse direito, como já vimos. Pode optar entre fazer o bafômetro e arriscar-se à caracterização imediata do delito ou pode negar-se e, conseqüentemente, optar pela sanção administrativa prevista no art. 277, § 3º, do CTB. O que não pode é ser preso em razão dessa negativa, simplesmente. Essa é uma infração administrativa, apenas. A não ser no caso de embriaguez patente, facilmente comprovada por outros meios de prova, como já falamos, quando o crime está configurado. Nesses casos, apenas nesses casos, possível é a prisão em flagrante do condutor, mesmo diante da recusa do bafômetro, pela prática do delito previsto no art. 306.

Na mesma linha de argumentação, em texto que instrui o referido parecer, Bruno Freire de Carvalho Calabrich assevera (2008, Jus Navegandi):

Considerando a opção que o motorista tem de se recusar ao teste do bafômetro ou a qualquer outro exame (aceitando, com isso, a aplicação das sanções do artigo 165 do CBT), a única hipótese para que seja forçosamente levado a uma delegacia é o caso de ser preso em flagrante pelo crime de embriaguez ao volante. Mas a prisão em flagrante por esse crime só pode ocorrer quando estiver claramente caracterizada a embriaguez do motorista, o que de regra resulta de um exame de alcoolemia positivo. Não sendo realizado esse exame, outra possibilidade é o caso de embriaguez patente, verificada no ato pelos agentes de trânsito ou por médicos em virtude de "notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor", conforme previsão do art. 277, §2º do CBT. Embora a lei, neste artigo 277, refira-se apenas à comprovação da infração administrativa do art. 165 do CBT, não há por que não aplicá-la também ao crime do artigo 306. O problema, entretanto, será uma questão de prova, a ser ponderada tanto pela autoridade responsável pela lavratura de um (eventual) auto de prisão em flagrante quanto pelo Ministério Público e pelo Judiciário, ao ensejo do processo penal a ser instaurado contra o motorista que for flagrado em (suposto) estado de embriaguez evidente. É de se admitir, entretanto, a dificuldade prática da substituição de uma prova técnica (como o bafômetro) por outra prova, considerando a exigência "matemática", para a configuração do crime, de uma concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Assim, a prisão em flagrante em caso de recusa do agente ao teste do bafômetro deve ocorrer apenas em casos de embriaguez evidente, que há de ser documentada pelo delegado de polícia no auto de prisão em flagrante, inclusive com testemunhas e com qualquer outra prova apta a demonstrar o fato. Se não se tratar de uma situação de notória embriaguez, comete abuso de autoridade o agente que "prende" ou "conduz coercitivamente" o motorista para fazer um exame ao qual ele se recusa. Na dúvida quanto a seu estado de embriaguez, o condutor não pode ser preso; caso assim se proceda, a prisão será ilegal e deve ser prontamente invalidada pelo Judiciário, submetendo-se os responsáveis a um processo criminal por abuso de autoridade, além de outras sanções administrativas e cíveis cabíveis.

Não obstante os entendimentos acima, considerando a majoritária inclinação no sentido de impedir a caracterização delitiva quando ausente a comprovação pelos dois meios legalmente previstos (bafômetro e dosagem alcoólica com material sanguíneo), a autoridade policial deve angariar todos os elementos de prova que lhe sejam possíveis na situação concreta, exaurindo as providências cabíveis.

Num segundo momento, colhidos os elementos, em especial os mais comuns, que consistem no exame clínico e nas provas testemunhais, as circunstâncias do caso deverão ser apreciadas para que se verifique eventual configuração de outras infrações penais, a serem analisadas no tópico seguinte, que não a do artigo 306, do CTB, prejudicada em razão da inexistência da prova técnica de concentração alcoólica.

Finalmente, ressalte-se que em todos os casos expostos, sempre será de bom alvitre que o motorista alcoolizado seja encaminhado ao IML, para os exames periciais, e também a um hospital para receber assistência médica, com aplicação de glicose ou outras medicações, a fim de preservar sua saúde e sua integridade física.

OUTRAS INFRAÇÕES PENAIS

A autoridade policial poderá analisar, com outros elementos de prova como depoimentos e exame clínico, de modo subsidiário, eventual caracterização de outras infrações penais, de acordo com as características específicas do caso concreto, já na fase administrativa do processo penal, caso não haja prova técnica da concentração de álcool, prevista no tipo penal da embriaguez ao volante (em razão da recusa do motorista aos testes), ou exista apenas laudo pericial com índice de concentração alcoólica abaixo do legal.

Assim, mesmo não caracterizando aplicação precisa do princípio da subsidiariedade, que advém da existência de relação de conteúdo e continente entre duas normas, ou ainda do princípio da especialidade, oriundo da relação de gênero e espécie entre duas normas, principalmente porque o delito de embriaguez ao volante deixou de ser crime de perigo concreto, serão elencadas algumas infrações que podem ser vislumbradas conforme elementos deflagrados em cada ocorrência, caso já não constem desde o registro inicial como perpetradas em concurso com a do artigo 306 do CTB.

Na conjectura apresentada, uma das infrações que pode se configurar é a contravenção penal de embriaguez, tipificada no artigo 62, da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941), que possui o seguinte texto:

Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses ou multa.

Ao contrário do que ocorre com a embriaguez ao volante, nesta contravenção a comprovação da embriaguez não está restrita à demonstração do índice objetivo da concentração alcoólica, podendo ser caracterizada por qualquer outro meio idôneo, sobretudo os tradicionais exames clínicos ou as provas testemunhais.

Para configuração da contravenção, além do estado de embriaguez, será necessário que o agente se apresente publicamente, ou seja, em praças, ruas, clubes, festas entre outros, e que coloque em perigo a sua própria segurança ou a segurança alheia, circunstância esta a ser aferida no caso concreto.

Outra infração possível de configuração é a de participação em competição não autorizada, do artigo 308, do CTB:

Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.

Se do contexto fático apurado no caso for possível constatar que o investigado praticava disputa ou competição sem autorização do órgão público competente, o estado de embriaguez e eventuais depoimentos dando conta da alta velocidade imprimida ou de manobras imprudentes pelos competidores, por exemplo, poderão demonstrar o dano potencial à incolumidade exigido no tipo penal.

O delito de direção de veículo sem permissão ou habilitação, previsto no artigo 309, do CTB, também poderá se caracterizar, observando-se sua redação:

Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.

Nota-se que, não possuindo o agente permissão ou habilitação no momento em que é flagrado dirigindo, demonstrado o perigo de dano decorrente da condução irregular do veículo automotor (por meio do conjunto probatório trazido aos autos), estará configurado o crime.

Por fim, o crime previsto no artigo 311, também do CTB, de excesso de velocidade em determinados locais, tipifica a seguinte conduta:

Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas - detenção de seis meses a um ano, ou multa.

Como nas demais infrações relacionadas, a comprovação da velocidade excessiva e do perigo de dano, nas localidades indicadas, poderá ser feita por qualquer meio idôneo, podendo o delito ficar caracterizado caso esses elementos estejam presentes no fato apreciado.

Por óbvio, tantas outras infrações penais poderão ser vislumbradas no caso concreto, mas as retroapontadas têm maior proximidade com o crime de embriaguez ao volante e exigem, relativamente, pequenos elementos a serem acrescidos para a subsunção aos seus tipos penais.

Para a formalização das situações relatadas, na prática, o delegado de polícia poderá instaurar inquérito policial, não obstante se trate de infrações de menor potencial ofensivo, que ensejariam, em tese, a lavratura de termo circunstanciado de ocorrência, este aplicável, caso toda a situação e suas peculiaridades fossem reveladas de plano, por ocasião da apresentação do autor na delegacia de polícia, o que nem sempre se verifica.

Sendo assim, as circunstâncias específicas serão demonstradas mediante diligências ulteriores ou mesmo após a chegada do laudo pericial acerca da concentração alcoólica ou do exame clínico, por exemplo, e a ocorrência, em princípio, é registrada para apuração do crime de embriaguez ao volante e não da infração penal posteriormente caracterizada.

No inquérito policial serão realizadas e acostadas todas as diligências pertinentes (boletim de ocorrência, oitivas, laudos etc.), e o delegado de polícia destacará, no relatório final, as circunstâncias que entende presentes e que poderão determinar a configuração de uma ou outra infração penal, remetendo ao Poder Judiciário para a devida apreciação do magistrado e do promotor de justiça, com a ressalva de que, em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, caberá a distribuição ao respectivo Juizado Especial Criminal.

CONCLUSÃO

Do exposto, constata-se a falha na construção legislativa pátria, que revela ausência de uma análise no contexto amplo do sistema jurídico quando da alteração de dispositivos legais.

Inicialmente anunciada como de maior repressão, a alteração do crime de embriaguez ao volante, como sói ocorrer, na realidade implicou, tecnicamente, num posicionamento mais brando do poder público diante do infrator, permitindo por vezes a impunidade daquele que foi flagrado, efetivamente, alcoolizado e causando perigo na condução de veículos.

Entretanto, a proposta do presente trabalho, por meio das considerações delineadas, é de oferecer parâmetros para as providências iniciais de polícia judiciária quanto ao crime de embriaguez ao volante, diante da legislação atual, e sugerir saídas legais para viabilizar respostas da Justiça Pública ante situações comumente constatadas, buscando respaldo em outras infrações penais em vigor, quando da impossibilidade de configuração do crime do artigo 306 do CTB.

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Notas:

* Rafael Francisco Marcondes de Moraes. Delegado de Polícia do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Público. Foi Escrivão de Polícia, Advogado e Oficial de Promotoria. Graduado pela Faculdade de Direito de Sorocaba.

Luis Ricardo Repizo Kojo. Delegado de Polícia do Estado de São Paulo. Especialista em Ciências Penais. Foi Escrivão de Polícia e Investigador de Polícia.

O Delegado de Polícia como Pacificador Social

2010-11-03T11:05:00.000-07:00

14/07/2010

Por Mário Leite de Barros Filho

Sumário: I – Introdução; II – Oposição do Ministério Público ao NECRIM; III – Formas de Solução de Conflitos; IV – Legalidade dos Termos de Conciliação Preliminar; V – Direito Disponível; VI – Fundamento de Validade; VII – Conclusão; VIII – Projeto que Criou o NECRIM; e IX - Bibliografia.

Resumo

O presente trabalho estuda a legalidade da atribuição de conciliador de conflitos decorrentes dos delitos de menor potencial ofensivo, exercida pelos delegados de polícia. Examina, também, a oposição do Ministério Público aos termos de conciliação preliminar formalizados pelo Núcleo Especial Criminal - NECRIM, criado no âmbito do Departamento de Polícia Judiciária de São Paulo Interior – DEINTER 4 – Bauru, com o objetivo de disciplinar as composições de conflitos realizadas pelas autoridades policiais.

Palavras - chave: Polícia Civil; delegado de polícia conciliador de conflitos; delitos de menor potencial ofensivo; NECRIM; solução de conflitos; termo de conciliação preliminar; Ministério Público; segurança pública; e prestação jurisdicional.

I - Introdução

O Departamento de Polícia Judiciária de São Paulo Interior – DEINTER 4 – Bauru é o órgão da administração superior da Polícia Civil encarregado de planejar, orientar e fiscalizar as atividades de Polícia Judiciária, Administrativa e Preventiva Especializada de 145 (cento e quarenta e cinco) unidades policiais, subordinadas a 7 (sete) Delegacias Seccionais de Polícia (Assis, Bauru, Jaú, Lins, Marília, Ourinhos e Tupã).

O DEINTER 4 – Bauru criou o Núcleo Especial Criminal – NECRIM, nas sedes das Delegacias Seccionais de Polícia, para atender as ocorrências relacionadas aos delitos de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei nº 9.099/1995, com as alterações estabelecidas pela Lei nº 11.313/2006.

Os principais objetivos do NECRIM são proporcionar um atendimento mais célere e de melhor qualidade à população e padronizar os atos de Polícia Judiciária, no que se refere aos delitos de menor potencial ofensivo.

Isto significa que a criação do NECRIM teve como fundamento o interesse público.

Entre as atribuições do NECRIM, destaca-se a atividade de conciliação preliminar de pequenos conflitos.

A conciliação preliminar consiste na tentativa de composição do conflito entre as partes envolvidas nas infrações penais de menor potencial ofensivo, realizada pelo delegado de polícia, dirigente do NECRIM, sempre na presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

É importante esclarecer que a tentativa de conciliação preliminar é realizada somente nos crimes de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada.

Nestes casos, a autoridade policial determina a formalização do termo de conciliação preliminar, que é encaminhado ao Poder Judiciário, juntamente com o respectivo termo circunstanciado e demais peças de Polícia Judiciária.

Em seguida, o juiz, competente para julgar o delito de menor potencial ofensivo, homologa o termo de conciliação preliminar, após a manifestação do Ministério Público.

Ressalte-se, finalmente, que, por se tratar de delito de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, a composição do conflito realizada pelo delegado de polícia, ratificada pelo Ministério Público e homologada pelo juiz, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

II – Oposição do Ministério Público ao NECRIM

Acontece que o Ministério Público do Estado de São Paulo se opõe a realização dos termos de conciliação preliminar, entendendo que as atividades exercidas pelo Núcleo Especial Criminal – NECRIM - não encontram respaldo jurídico.

O Procurador – Geral de Justiça, por intermédio do aviso publicado no DOE de 11 de junho de 2010, seção I , cientificou os membros do Parquet Paulista que a Subprocuradoria - Geral de Justiça Jurídica emitiu parecer no sentido de que as atividades do NECRIM são ilegais.

De acordo com o mencionado parecer, os termos de conciliação preliminar, formalizados pelos delegados de polícia, não têm validade, porque, no âmbito do Juizado Especial Criminal, a conciliação dos danos civis só tem o efeito de extinguir a punibilidade se, colhidas manifestações livres e conscientes do autor do fato e da vítima, com supervisão do Ministério Público e subsequente análise judicial, nos termos da homologação prevista no caput, do artigo 74, da Lei nº 9.099/1995.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. (grifei)

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Em outras palavras, o Ministério Público é contra a conciliação de pequenos conflitos, realizada pela autoridade policial, na fase inquisitiva, em virtude da ausência da participação dos promotores de justiça na formalização deste ato.

O Ministério Público Paulista adotou tal posicionamento supostamente porque a ausência de um promotor de justiça durante a composição da desavença, realizada na delegacia de polícia, criaria condições para a violação de direitos das partes envolvidas em tais conflitos.

III – Formas de Solução de Conflitos

Antes de examinar a legalidade das atividades exercidas pelo NECRIM, é necessário estudar as formas de solução de conflitos.

Historicamente, as formas de solução de conflitos estão divididas em:

• Autotutela;

• Autocomposição; e

• Jurisdição

Autotutela

A primeira forma conhecida de solução de litígio foi a autotutela, hipótese em que as partes solucionavam suas controvérsias de maneira direta, sem a intervenção de um terceiro estranho à própria lide.

Antigamente, qualquer meio poderia ser utilizado para a solução do conflito, inclusive a força bruta, representada pelo poder bélico ou econômico.

Hoje, a autotutela é rejeitada pelo Direito Penal, por meio do art. 345, do Código Penal, exercício arbitrário das próprias razões, sendo, excepcionalmente, autorizada no direito moderno, por intermédio da legítima defesa da posse.

Autocomposição

Aos poucos, a autotutela foi dando lugar a outra forma de solução dos conflitos entre as partes, num sinal de avanço da civilização, mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores, como no caso da atual arbitragem.

A autocomposição pode ser exercida por intermédio da:

• Submissão: é a hipótese em que uma das partes deixa de oferecer resistência à pretensão da outra, verdadeiramente se submetendo à outra parte;

• Desistência: é a hipótese em que uma das partes não se submete, mas abre mão da pretensão em si à outra; e

• Transação: são concessões materiais recíprocas entre as partes.

Tais soluções parciais e precárias geraram a arbitragem, forma integral e completa de autocomposição.

Jurisdição

Somente com o desenvolvimento da noção de Estado e, bem mais tarde, da noção de Estado de Direito, é que a tarefa de solucionar a lide entre as pessoas foi admitida como função do Estado.

Percebe-se, pela evolução histórica apresentada, que:

• O Poder Judiciário não detém o monopólio da solução dos pequenos conflitos; e

• Em determinadas formas de composição de conflitos, previstas no ordenamento jurídico vigente, notadamente quando se tratar de direitos disponíveis, não há a participação do Ministério Público.

Efetivamente, os interessados podem adotar um meio não jurisdicional de composição das lides, a saber:

• Contratar a arbitragem ou

• Optar pela mediação do desentendimento pelo delegado de polícia.

É importante esclarecer que a mediação da desavença pelo delegado de polícia é um meio alternativo de solução de litígio e, por conseguinte, de pacificação social.

De outra parte, é relevante ressaltar que tal mecanismo não afasta o controle jurisdicional, por força do que dispõe o inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal.

Artigo 5º - ...

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (grifei)

Diante do quadro descrito, constata-se que a composição dos conflitos decorrentes dos crimes de menor potencial ofensivo, realizada pelos delegados de polícia, surge como um poderoso instrumento de solução dos pequenos desentendimentos, com reflexos positivos na área da segurança pública.

Ademais, essa atividade é importante porque ajuda a diminuir o enorme volume de trabalho do Poder Judiciário.

Na realidade, o NECRIM apenas disciplina esta atividade conciliadora, que sempre foi exercida, de maneira informal, pelas autoridades policiais, com excelentes resultados.

IV – Legalidade dos Termos de Conciliação Preliminar

A conclusão de que a composição de conflitos decorrentes de delitos de menor potencial ofensivo, realizada pela autoridade policial, na fase inquisitiva, sem a presença do membro do Ministério Público, viola interesses e direitos das partes envolvidas na desavença é fruto de interpretação equivocada do texto do projeto que criou o Núcleo Especial Criminal – NECRIM, no âmbito do Departamento de Polícia Judiciária de São Paulo Interior – DEINTER 4 - Bauru.

Na realidade, o referido projeto possibilita ao delegado de polícia, tão somente, a mediação entre as partes em conflito, na presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil, em busca de um acordo.

Saliente-se que a presença do representante da OAB é obrigatória justamente para impedir a eventual violação de direitos e garantias individuais, revestindo o ato de total transparência.

É importante, enfatizar que, posteriormente, o referido acordo será ratificado pelo Ministério Público e homologado pelo Poder Judiciário.

Efetivamente, o magistrado, na fase do contraditório, antes de homologar a composição do conflito, ouvirá o representante do Ministério Público, oportunidade em que se manifestará quanto à legalidade do ato.

Vale com isto dizer que a decisão final sobre a iniciativa tomada pela autoridade policial de pacificar a desavença será sempre do magistrado, com a participação do membro do Parquet.

Portanto, os argumentos apresentados pelo Ministério Público, questionando a validade do termo de conciliação preliminar, são improcedentes.

De um lado, porque a presença de advogado no momento da composição do desentendimento protege os direitos e garantias individuais das partes envolvidas no conflito.

De outro, porque o Ministério Público tem oportunidade de verificar a legalidade do ato, na fase do contraditório, ocasião em que ratifica o acordo, que será homologado pelo juiz competente para julgar o delito de menor potencial ofensivo.

É relevante, ainda, consignar que a composição civil preliminar, formalizada no Núcleo Especial Criminal, conta com o apoio do Poder Judiciário, que tem declarado a extinção da punibilidade de autores de delitos de menor potencial ofensivo, com fundamento nos mencionados termos de conciliação.

V – Direito Disponível

A oposição do Ministério Público ao termo de conciliação preliminar é, também, injustificada, porque estas composições de pequenos conflitos são realizadas somente nos crimes de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada.

Em outras palavras significa que: o delegado de polícia, em nenhuma hipótese, realiza a composição do conflito quando o crime praticado for de ação penal pública incondicionada.

A doutrina ensina que a ação penal é o instrumento pelo qual o Estado busca, por intermédio de seu representante, a imposição de uma sanção ao acusado de ato praticado e tipificado como crime na legislação penal.

O art. 100, do Código Penal, classifica a ação penal em:

• Ação penal pública; ou

•Ação penal privada.

A ação penal pública tem como titular exclusivo o representante do Ministério Público, isto é, somente o membro do Parquet tem legitimidade ativa para propor tal ação.

Por sua vez a ação penal pública subdivide-se em:

•Ação penal pública incondicionada; e

•Ação penal pública condicionada.

A ação penal é pública incondicionada quando o membro do Ministério Público não depende de qualquer condição de procedibilidade para agir.

A ação penal é pública condicionada quando o representante do Ministério Público depende de certas condições de procedibilidade para ingressar em juízo.

As condições de procedibilidade são:

•Representação do ofendido; ou

•Requisição do Ministro da Justiça.

A representação do ofendido é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal, autorizando o representante do Ministério Público a ingressar com a ação penal.

A requisição do Ministro da Justiça é o ato político e discricionário pelo qual o Ministro da Justiça autoriza o representante do Ministério Público a propor a ação penal pública nas hipóteses legais.

Diante do quadro descrito, observa-se a total compatibilidade do termo de conciliação preliminar dos conflitos decorrentes dos crimes de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada com o ordenamento jurídico vigente, pois o objeto jurídico desses delitos está inserido no rol daqueles em que a vítima pode avaliar a conveniência e oportunidade de tomar alguma medida contra o autor da infração.

Efetivamente, o Estado, nas infrações de pequena e média gravidade, transfere à vítima o direito de avaliar a oportunidade e a conveniência de adotar providência contra o criminoso, por intermédio das chamadas condições de procedibilidade.

VI – Fundamento de Validade

É importante registrar que o fundamento de validade da atribuição do delegado de polícia como conciliador de pequenos desentendimentos está no caput do art. 60, da Lei nº 9.099/1995.

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (grifei)

Sem dúvida, o mencionado dispositivo, ao permitir a conciliação de pequenos conflitos por pessoas que não integram o quadro do Poder Judiciário, criou a oportunidade de o delegado de polícia exercer atividade dessa natureza.

Percebe-se, portanto, que a possibilidade de o delegado de polícia agir como um pacificador social encontra amparo no texto da própria norma que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

VII – Conclusão

A ausência do promotor de justiça no momento da composição do conflito, realizada pela autoridade policial, na fase inquisitiva, não ofende o princípio da legalidade, porque nenhum dispositivo do ordenamento jurídico vigente atribui ao representante do Ministério Público a prerrogativa da participação neste ato.

Saliente-se, ainda, que o deputado federal Regis de Oliveira apresentou o projeto de lei nº 5.117/2009, que altera a redação dos artigos 60, 69, 73 e 74, da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, conferindo expressamente ao delegado de polícia a atribuição de mediador dos conflitos decorrentes dos crimes de menor potencial ofensivo.

Em síntese, muito mais que valorizar a atividade exercida pelo delegado de polícia, a composição preliminar dos conflitos decorrentes dos crimes de menor potencial ofensivo, realizada no Núcleo Especial Criminal, favorecerá a população das classes menos favorecidas da sociedade, que clama por segurança e justiça.

Contato: mario.leite2@terra.com.br – Telefone: (61) 3215-5911